Решение Омского УФАС России от 15.06.2012 г № Б/Н
Резолютивная часть оглашена 31.05.2012 г.
Изготовлено в полном объеме 15.06.2012 г.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) в составе:
В.А. Кабаненко - заместителя руководителя Омского УФАС России, председателя Комиссии;
К.С. Беркман - специалиста-эксперта отдела контроля органов власти Омского УФАС России, члена Комиссии
Е.Ю. Дынько - специалиста-эксперта отдела контроля органов власти Омского УФАС России, члена Комиссии,
в отсутствие начальника отдела контроля органов власти Омского УФАС России, члена Комиссии Г.В. Лаптевой,
в присутствии представителя ответчика по делу - бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Клиническая психиатрическая больница имени Н.Н. Солодникова» (далее - БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова») - <...> (доверенность от <...>, предъявлен паспорт),
представителя лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах - ООО «Экопром» - <...> (доверенность от <...>, предъявлен паспорт),
в отсутствие представителей заинтересованных лиц - ООО «Медицинская компания «Фармэкс» (далее - ООО «МК «Фармэкс»), ООО «Ориола», а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, - ООО «Торговый дом «Радуга», ЗАО НПК «Катрен», ООО «Биотехмед», извещенных надлежащим образом заказным письмом с уведомлением от 15.05.2012 г. (исх. № 05-2663) о дате и месте рассмотрения дела № 05/16-12,
рассмотрев дело № 05/16-12 по признакам нарушения БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),
Установила:
1.Дело № 05/16-12 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - дело № 05/16-12) возбуждено 12.05.2012 г. по инициативе Омского УФАС России на основании информации, полученной в ходе рассмотрения материалов, поступивших из отдела контроля размещения государственного заказа Омского УФАС России (решение Омского УФАС России о признании жалобы необоснованной от 20.02.2012 г. № 03-10.1/27-2012, служебная записка от 24.02.2012 г.), а также информации ООО «МК «Фармэкс» от 06.04.2012 г., поступившей в ходе рассмотрения комиссией Омского УФАС России аналогичного дела № 05/08-12 о нарушении антимонопольного законодательства, информации ООО «Ориола» от 12.04.2012 г., по признакам нарушения заказчиком - БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» - части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку антипсихотических лекарственных препаратов I (извещение 0352200032612000009) (далее - аукцион).
Как следует из представленной информации, в пункте 15.2 документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку антипсихотических лекарственных препаратов I, утвержденной главным врачом БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» 20.01.2012 г. (далее - документация об аукционе) заказчик указал на обязанность поставщика по каждому наименованию поставляемых лекарственных средств направлять документы по качеству и образцы таких лекарственных средств в БУ «Территориальный центр по сертификации и контролю качества лекарственных средств Омской области» (далее - Центр сертификации) для осуществления мониторинга качества поставляемых лекарственных средств.
В силу части 12 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) в контракт включается обязательное условие о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте. Для проверки соответствия качества поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям, установленным контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов, выбор которых осуществляется в соответствии с Законом о размещении заказов.
Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
В связи с изложенным, в действиях заказчика - БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова», установившего в документации об аукционе требование, обязывающее поставщиков выполнять действия, которые в силу закона возложены непосредственно на заказчика, Омским УФАС России усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
2.В ходе рассмотрения дела № 05/16-12 в соответствии со статьей 45 Закона о защите конкуренции Комиссией были получены документы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, и лиц, обладающих сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах.
2.1.На заседании Комиссии (31.05.2012 г.) представитель БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» изложила позицию ответчика, которая выражена в следующем.
По мнению БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова», положение аукционной документации (пункт 15.2) в части обязанности поставщика направить в Центр сертификации документы и образцы лекарственных средств для осуществления мониторинга качества поставляемых в БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» лекарственных средств соответствует статье 34 Закона о размещении заказов, которая указывает на необходимость установления заказчиком требований к качеству, техническим характеристикам товара, требования к его безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. Вышеуказанным требованием к поставщику ответчик защищает интересы пациентов от непригодных к использованию лекарственных средств.
Оценка качества поставляемых в БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» лекарственных средств, выданная Центром сертификации в рамках мониторинга, является для БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» экспертной.
Вместе с тем, непосредственная приемка товара осуществляется аптекой БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» в соответствии с приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 16.07.1997 г. № 214 «О контроле качества лекарственных средств, изготавливаемых в аптечных организациях (аптеках)» (далее – приказ от 16.07.1997 г. № 214), в силу которого все лекарственные средства, независимо от источника их поступления, подвергаются приемочному контролю согласно разделу II инструкции по контролю качества лекарственных средств, изготовляемых в аптечных организациях (аптеках), утвержденной приказом от 16.07.1997 г. № 214.
В ходе заседания Комиссии 31.05.2012 г. БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» представлены документы, подтверждающие наличие в штате аптеки БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» провизоров, осуществляющих приемку лекарственных средств в соответствии вышеуказанной инструкцией, а также пунктами 1.1, 1.4, 6.1, 6.2 проекта договора (приложение № 2 к документации об аукционе):
- копия приказа главного врача БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» от 10.01.2012 г. № 8/1 «О назначении ответственных лиц за изъятие из обращения забракованных и фальсифицированных лекарственных средств»;
- копия приказа главного врача БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» от 10.01.2012 г. № 11/1А «О назначении ответственного лица за качество лекарственных средств и изделий медицинского назначения»;
- копия должностной инструкции заместителя заведующего аптекой от 14.07.2009 г.
Представленные документы приобщены к материалам дела № 05/16-12.
2.2.В ходе рассмотрения дела № 05/16-12 рассмотрены поступившие в Омское УФАС России пояснения заинтересованного лица - ООО «Ориола» от 12.04.2012 г. № 09/05-208 (вх Омского УФАС России от 12.04.2012 г. № 3835э), от 30.05.2012 г. № 09/05-303 (вх Омского УФАС России от 31.05.2012 г. № 6539).
Согласно указанным пояснениям ООО «Ориола» участвовало в аукционе, но не стало победителем в связи с тем, что большую стоимость цены контракта предложила другая организация. По указанной причине у ООО «Ориола» отсутствуют финансовые затраты на проведение мониторинга качества поставляемых в БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» лекарственных средств.
Вместе с тем, по мнению ООО «Ориола», обязательство поставщика по каждому наименованию поставляемых лекарственных средств направлять документы по качеству и образцы таких лекарственных средств в Центр сертификации для осуществления мониторинга качества поставляемых лекарственных средств, содержащееся в пункте 15.2 документации об аукционе, ограничивает предпринимательскую деятельность и действующим законодательством не предусмотрено.
2.3.Представители заинтересованного лица - ООО «МК «Фармэкс» - на заседании Комиссии 31.05.2012 г. не присутствовали.
Согласно имеющимся в материалах дела № 05/16-12 доказательствам (копии письма Центра сертификации от 16.03.2012 № 377, письма ООО «МК «Фармэкс» от 06.04.2012 г. № 29 (вх Омского УФАС России от 06.04.2012 г. № 3556), пояснениям ООО «МК «Фармэкс», содержащимся в протоколе рассмотрения Комиссией материалов дела № 05/08-12 от 28.03.2012 г.) осуществление Центром сертификации мониторинга качества поставляемых ООО «МК «Фармэкс» лекарственных средств увеличивает расходы поставщика на поставку товара. Кроме того, указанный мониторинг дублирует приемку медикаментов приемочной комиссией лечебного учреждения и затрудняет соблюдение сроков поставки товара.
В связи с изложенным, по мнению ООО «МК «Фармэкс», Центр сертификации является лишним звеном в процедуре поставки медикаментов для лечебных учреждений.
2.4.В ходе рассмотрения дела № 05/16-12 Омским УФАС России получены пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах.
На заседании Комиссии (31.05.2012 г.) заслушаны пояснения представителя ООО «Экопром», который пояснил, что услуга Центра сертификации по осуществлению мониторинга качества поставляемых лекарственных средств может быть необходима БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» в целях осуществления дополнительного контроля качества таких лекарственных средств. Вместе с тем, данный мониторинг требует дополнительных временных затрат в ходе поставки товара. Прямые финансовые затраты поставщиков на проведение указанного мониторинга незначительны.
В ходе рассмотрения дела № 05/16-12 получена информация ООО «Биотехмед» - лица, привлеченного к участию в деле в качестве располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах.
Согласно представленной информации осуществление мониторинга качества поставляемых лекарственных средств не влечет финансовых затрат для ООО «Биотехмед», поскольку счет за оказанную услугу Центром сертификации выставлен не был. В связи с изложенным, осуществление указанного мониторинга не ограничивает осуществление предпринимательской деятельности данным обществом.
Иными лицами, располагающими сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, привлеченными к участию в рассмотрении дела № 05/16-12, информация об ограничении конкуренции в связи с включением в аукционную документацию обязанности поставщика, предусмотренной пунктом 15.2 аукционной документации, не представлена.
3.Рассмотрев имеющиеся в деле № 05/15-12 материалы, Комиссия сделала следующие выводы.
3.1.В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
При проведении аукциона БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» в пункте 15.2 документации об аукционе заказчик указал следующее: «Поставщик по каждому наименованию поставляемого товара обязан направить документы по качеству и образцы таких лекарственных средств в БУ «Территориальный центр по сертификации и контролю качества лекарственных средств Омской области» для осуществления мониторинга качества поставляемых лекарственных средств».
Согласно части 10 статьи 41.12 Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме.
При этом в силу части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в документации об аукционе, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.
Учитывая изложенное, хозяйствующие субъекты, занимающиеся оптовой торговлей лекарственными средствами на территории Омской области, обязаны исполнять условия, указанные БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» в пункте 15.2 документации об аукционе, обращаясь в Центр сертификации для проведения мониторинга качества поставляемых лекарственных средств.
3.2.Согласно пункту 12 статьи 9 Закона о размещении заказов в контракт включается обязательное условие о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте. Для проверки соответствия качества поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям, установленным контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов, выбор которых осуществляется в соответствии с Законом о размещении заказов.
Соответственно, выбор экспертной организации, осуществляющей проверку соответствия качества поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям, установленным контрактом, должен производиться заказчиком одним из способов, предусмотренных Законом о размещении заказов. Оплата услуг экспертной организации по проверке соответствия качества поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям, установленным контрактом, должна производиться непосредственно заказчиком в рамках заключенного с экспертной организацией контракта на оказание таких услуг.
Как установлено в ходе рассмотрения дела № 05/16-12, деятельность Центра сертификации по мониторингу качества поставляемых лекарственных средств и выдача поставщику соответствующих документов о прохождении указанного мониторинга фактически является для БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» экспертной оценкой соответствия качества поставляемых товаров, что подтверждается пояснениями представителей ответчика.
В нарушение указания, содержащегося в пункте 12 статьи 9 Закона о размещении заказов, Центр сертификации привлекается БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» для проверки соответствия качества поставляемых товаров путем указания в документации об аукционе (пункт 15.2) обязанности поставщика направить в Центр сертификации документы и образцы лекарственных средств для осуществления мониторинга качества поставляемых в БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» лекарственных средств, а не одним из способов отбора соответствующей экспертной организации, предусмотренных Законом о размещении заказов.
Согласно представленной Омскому УФАС России (в рамках рассмотрения аналогичного дела о нарушении антимонопольного законодательства № 05/08-12) информации Центра сертификации от 04.04.2012 г. № 490 (вх. Омского УФАС России от 04.04.2012 г. № 3392) мониторинг качества поставляемых товаров в лечебные учреждения Омской области проводится по письменным заявкам поставщиков, заключивших договоры с Центром сертификации.
Деятельность Центра сертификации частично финансируется из средств бюджета Омской области, частично за счет средств, получаемых от приносящей доход деятельности.
Согласно информации, представленной в письме от 04.04.2012 г. № 490 (вх. Омского УФАС России от 04.04.2012 г. № 3392), Центр сертификации оказывает следующие платные услуги:
анализ документов, подтверждающих качество лекарственных средств за 1 пакет документов - 12 руб.;
испытания лекарственных средств (химический анализ) за 1 условную единицу - 30 руб.;
испытания лекарственных средств (микробиологические исследования) за 1 условную единицу - 50 руб.;
испытания лекарственных средств (исследование на содержание бактериальных эндотоксинов) 1 исследование - 1694 руб.;
консультационно-справочные услуги - 1400 руб.;
справочно-информационные услуги (аптека-справка) - 850 руб.;
справочно-информационные услуги (предоставление методических материалов по фармацевтической деятельности в печатном виде: в виде бюллетеня «Фарм-дело») – 1000 руб.;
информационные услуги - 2711,87 руб.
Мониторинг качества лекарственных средств предполагает исследование образца лекарственного препарата по показателям «Описание», «Упаковка», «Маркировка» и анализ сопроводительных документов, подтверждающих качество этих лекарственных средств.
С учетом изложенного, Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу, что БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» не несет надлежащих затрат по получению экспертной оценки соответствия качества поставляемых лекарственных средств, в то время как поставщик (в рамках обязательств, предусмотренных пунктом 15.2 документации об аукционе) вынужден обращаться с заявкой в Центр сертификации о проведении мониторинга качества поставляемых в БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» лекарственных средств.
Исходя из письма Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 18.07.2011 г. № 251717-31-2 следует, что практически в каждом субъекте Российской Федерации имеются аналогичные Центру сертификации учреждения. Соответственно, пунктом 15.2 документации об аукционе поставщики лекарственных средств ограничены в выборе учреждения, подобного Центру сертификации, в котором они на добровольных началах могли бы осуществить мониторинг качества поставляемых БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» лекарственных средств.
3.3.Статьей 5 Федерального закона от 12.04.2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон об обращении лекарственных средств) к полномочиям федеральных органов исполнительной власти при обращении лекарственных средств отнесены:
осуществление государственного контроля и надзора;
установление порядка ввоза лекарственных средств на территорию Российской Федерации и вывоза лекарственных средств с территории Российской Федерации;
мониторинг безопасности лекарственных препаратов.
В соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. № 323 «Об утверждении положения о Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и социального развития» государственный контроль и надзор за качеством лекарственных средств, ввозом на территорию Российской Федерации, отпуском и реализацией лекарственных средств осуществляет Росздравнадзор.
Порядок ввоза лекарственных средств на территорию Российской Федерации установлен постановлением Правительства РФ от 29.09.2010 г. № 771 «О порядке ввоза лекарственных средств для медицинского применения на территорию Российской Федерации».
Мониторинг безопасности лекарственных препаратов проводится Росздравнадзором в соответствии с Порядком осуществления мониторинга безопасности лекарственных препаратов для медицинского применения, регистрации побочных действий, серьезных нежелательных реакций, непредвиденных нежелательных реакций при применении лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденном Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 26.08.2010 г. № 757н.
Правилами оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, предусмотренными статьей 54 Закона об обращении лекарственных средств и утвержденными Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 28.12.2010 г. № 1222н, дополнительная регистрация лекарственных средств в субъекте Российской Федерации не предусмотрена.
Письмом Росздравнадзора от 28.12.2004 г. № 10942/04 «О контроле качества лекарственных средств» даны разъяснения, согласно которым поставки лекарственных средств оптовыми фармацевтическими организациями осуществляются по прямым контрактам и договорам с предприятиями-производителями под контролем Федеральной службы. Росздравнадзор считает целесообразным проводить дополнительный контроль качества лекарственных средств только в случаях возникновения обоснованных сомнений в их качестве по согласованию с Федеральной службой или ее территориальным органом.
Открытым письмом Росздравнадзора № 01И-242/05 от 02.06.2005 г. разъяснена роль центров контроля качества лекарственных средств (контрольно-аналитических лабораторий) субъекта РФ, каковым является Центр сертификации, в системе государственного контроля качества лекарственных средств.
В соответствии с указанным письмом центры контроля качества (контрольно-аналитические лаборатории) субъектов РФ привлекаются Федеральной службой и ее территориальными органами в качестве экспертных организаций для проведения испытаний качества лекарственных средств на соответствие установленным требованиям нормативной документации. В первую очередь Росздравнадзором привлекаются центры контроля качества (контрольно-аналитические лаборатории), аккредитованные Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии в качестве испытательных лабораторий.
При этом привлекаемым центрам контроля качества (контрольно-аналитическим лабораториям) направляется информация о необходимости осуществления отбора образцов лекарственных средств и проведения экспертизы их качества.
3.4.Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Оценив имеющиеся в материалах дела № 05/16-12 доказательства, принимая во внимание обстоятельства, изложенные в пунктах 3.1-3.3 данного решения, Омское УФАС России усматривает в действиях БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова» по включению в документацию об аукционе (пункт 15.2) положения о том, что поставщик по каждому наименованию поставляемых лекарственных средств обязан направить документы по качеству и образцы таких лекарственных средств в Центр по сертификации для осуществления мониторинга качества поставляемых лекарственных средств, признаки ограничения конкуренции хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на товарном рынке оптовой торговли лекарственными средствами в географических границах Омской области и нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 3 статьи 41, статьей 49, Закона о защите конкуренции, Комиссия
Решила:
1.Признать действия бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Клиническая психиатрическая больница имени Н.Н. Солодникова» по включению в документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку антипсихотических лекарственных препаратов I (извещение 0352200032612000009) положения о том, что поставщик по каждому наименованию поставляемых лекарственных средств обязан направить документы по качеству и образцы таких лекарственных средств в бюджетное учреждение Омской области «Территориальный центр по сертификации и контролю качества лекарственных средств Омской области» для осуществления мониторинга качества поставляемых лекарственных средств (пункт 15.2 документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку антипсихотических лекарственных препаратов I) ограничивающими конкуренцию хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на товарном рынке оптовой торговли лекарственными средствами в географических границах Омской области, и нарушающими часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
2.Выдать предписание бюджетному учреждению здравоохранения Омской области «Клиническая психиатрическая больница имени Н.Н. Солодникова» предписание о недопустимости включения в аукционную документацию на поставку лекарственных средств обязанности поставщика направлять документы по качеству и образцы лекарственных средств в бюджетное учреждение Омской области «Территориальный центр по сертификации и контролю качества лекарственных средств Омской области» для осуществления мониторинга качества поставляемых лекарственных средств.
3.Об исполнении предписания уведомить Омское УФАС России в течение двух недель с момента получения предписания.
4.Признать, что основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, а также по обеспечению конкуренции отсутствуют.
Председатель Комиссии
В.А. Кабаненко
Члены Комиссии:
К.С. Беркман
Е.Ю. Дынько
В соответствии со статьей 52 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» данное решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.
Приложения
2012-06-15 Приложение к Решению от 15 июня 2012 года № Б/Н Предписание