Постановление от 14.05.2012 г № 44-У-184/2012

Приговор по делу о незаконном сбыте наркотических средств в части осуждения по второму эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств отменен, поскольку основан на недопустимых доказательствах, полученных по результатам повторной проверочной закупки, тогда как обстоятельств, требующих проведения аналогичных оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного, не имелось


Президиум Омского областного суда в составе:
председательствующего Лохичева В.М.,
членов президиума Светенко Е.С., Гаркуши Н.Н.,
Масленкиной С.Ю., Мотрохова А.Б.;
при секретаре Ш.С.,
с участием заместителя прокурора Омской области Чернышева И.И.,
рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осужденного К.А. на приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 27 марта 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 7 мая 2009 года,
Установил:
Приговором Куйбышевского районного суда г. Омска от 27 марта 2009 года
К.А., ранее не судим, осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, за каждое преступление, а также по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В силу ч. 3 ст. 69 УК РФ ему по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 7 мая 2009 года приговор изменен, исключено указание на частичное признание вины осужденным, в остальной части приговор оставлен без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.
К.А.признан судом виновным в том, что он совершил дважды покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина в крупном размере, а также незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство - героин в особо крупном размере. Указанные преступления были совершены при следующих обстоятельствах.
Так, К.А. во исполнение своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, незаконно сбыл путем продажи вещество массой 1,02 гр., содержащее в своем составе наркотическое средство героин Г.А., который получил эти деньги от Р.А. Получив данное наркотическое средство, Г.А. передал его Р.А.
Р.А., выступал в качестве покупателя наркотических средств в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проводимого сотрудниками Управления ФСКН РФ по Омской области.
Однако, довести до конца свои умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотического средства героина в крупном размере, К.А. не смог по независящим от него обстоятельствам, так как в дальнейшем переданное им через Г.А., Р.А. вещество массой 1,02 гр., содержащее в своем составе наркотическое средство героин, было изъято из незаконного оборота сотрудниками Управления ФСКН РФ по Омской области в ходе личного досмотра Р.А.
Кроме того, К.А., действуя умышленно, вновь совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере при следующих обстоятельствах.
Так, К.А., незаконно сбыл путем продажи вещество массой 1,05 гр., содержащее в своем составе наркотическое средство героин, Г.А., который получил эти деньги от Р.А. Получив данное наркотическое средство, Г.А. передал его Р.А.
Р.А., выступал в качестве покупателя наркотических средств в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проводимого сотрудниками Управления ФСКН РФ по Омской области.
Однако, довести до конца свои умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыл наркотического средства героина в крупном размере, К.А. не смог по независящим от него обстоятельствам, Поскольку в дальнейшем переданное им через Г.А. Р.А. вещество массой 1,05 гр., содержащее в своем составе наркотическое средство героин, было изъято из незаконного оборота сотрудниками Управления ФСКН РФ по Омской области в ходе личного досмотра Р.А.
Кроме того, К.А. незаконно хранил без цели сбыта девять фольгированных свертков с веществом общей массой 5,05 гр., содержащим в своем составе наркотическое средство героин, в особо крупном размере. Данное наркотическое средство было обнаружено и изъято в ходе личного досмотра подсудимого,
В судебном заседании осужденный К.А. вину признавал полностью.
В надзорной жалобе осужденный К.А. оспаривает принятые судебные решения. Указывает, что он не оспаривает факт совершения им преступлений, но считает приговор несправедливым. Считает, ссылаясь на Закон "Об оперативно-розыскной деятельности", а также фактические обстоятельства, установленные приговором, что он совершил единое продолжаемое преступление относительно двух эпизодов покушений на сбыт наркотических средств, совершенных. Просит квалифицировать эти его действия единым продолжаемым преступлением, предусмотренным ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Считает, что это обстоятельство повлияло и на справедливость приговора.
Заслушав доклад судьи Мамичева Ю.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства председателем Омского областного суда, мнение заместителя прокурора Омской области Чернышева И.И., полагавшего, что приговор и кассационное определение подлежат изменению, в связи с неправильным применением судом уголовного закона, исследовав материалы уголовного дела, президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов.
Судом всесторонне и полно исследованы представленные доказательства и по результатам их оценки, правильно сделан вывод об обстоятельствах незаконных действий К.А. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, изъятых у осужденного при задержании.
Как следует из материалов уголовного дела, была получена оперативная информация о том, что К.А. занимается незаконной деятельностью по распространению наркотических средств, в связи с чем, было принято решение оперативной службой УФСКН России по Омской области о проведении в отношении этого лица проверочной закупки (т. 1 л.д. 4). Постановление о проведении проверочной закупки утверждено надлежащим руководителем этого оперативного подразделения (т. 1 л.д. 7).
В ходе проведения этого оперативно-розыскного мероприятия выявлен факт продажи осужденным наркотического средства, содержащего героин.
Материалы этого оперативного мероприятия были проверены в ходе судебного следствия, факт продажи наркотического средства нашел подтверждение в показаниях осужденного К.А., свидетелей М.А., М.Б., Р.В., и других, заключении химической экспертизы, других материалах дела. Обстоятельства незаконных действий со стороны осужденного не оспариваются и им самим в надзорной жалобе.
Судом, обоснованно установлено что, названное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведена в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
Таким образом виновность осужденного по эпизоду совершения этих незаконных действий у президиума не вызывает сомнений, обоснованно суд квалифицировал эти действия осужденного, совершенные, ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Также обоснованно суд пришел к выводу и о виновности осужденного в незаконном хранении наркотических средств (содержащих героин, массой 5,05 гр.) в особо крупном размере без цели сбыта, изъятых у К.А. при задержании. Действия осужденного правильно квалифицированы ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Однако, по выводам президиума, другие действия, за совершение которых осужден К.А., необоснованно расценены судом доказанными.
Так, согласно ст. 2 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих.
В соответствии с п. 4 ст. 6 названного Закона "проверочная закупка" предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности при наличии оснований, приведенных в ст. 7 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности". Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Вопреки приведенным положениям Закона и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как оперативные сотрудники после проведения первой проверочной закупки выявили факт незаконного сбыта К.А. - через Г.А. - Р.А., наркотического средства, массой 1,02 гр., в условиях подтверждения содержания оперативной информации, которой они располагали в отношении этого конкретного лица, сотрудниками правоохранительных органов вновь повторно был проведено аналогичное по содержанию оперативно-розыскное мероприятие в отношении уже известного им лица.
Материалы уголовного дела, в том числе последующие постановления о проведении проверочных закупок (т. 1 л.д. 29), и другие документы оперативно-розыскных мероприятий не содержат иных обстоятельств, требующих проведения аналогичных оперативно-розыскных мероприятий для дополнительного выявления канала поступления наркотических средств либо для установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, кроме К.А. Причем, как следует из постановления о проведении первой проверочной закупки, сотрудники оперативного подразделения располагали сведениями о месте проживания осужденного, где он совершал незаконные действия. При таких обстоятельствах проведение повторного, тождественного, однородного оперативно-розыскного мероприятия "проверочной закупки" у одного и того же лица, по одним и тем же основаниям, нельзя признать соответствующим требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".
Суд, как следует из приговора, и судебная коллегия, как следует из кассационного определения, не дали оценки обоснованности проведения повторного, тождественного, однородного оперативно-розыскного мероприятия "проверочной закупки" у одного и того же лица, по одним и тем же основаниям, соответствия этого повторного мероприятия, требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".
Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате необоснованных действий органов полиции.
При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения К.А. по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере как основанный на недопустимых доказательствах, по выводам президиума, подлежит отмене, а уголовное дело в этой части прекращению за отсутствием в действиях К.А. состава преступления.
Таким образом, приговор и кассационное определение в отношении К.А. подлежат изменению ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона.
В связи с уменьшением объема обвинения назначенное осужденному К.А. наказание по совокупности преступлений подлежит смягчению с учетом установленных судом обстоятельств, в пределах, предусмотренных уголовным законом. Оснований для изменения категории совершенных преступлений президиум не усматривает.
В связи основаниями, предусмотренными пунктами 3 и 4 части 1 ст. 379, пунктами 1 и 2 части 2 ст. 409 УПК РФ, приговор и кассационное определение подлежат изменению.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум
Постановил:
Надзорную жалобу осужденного К.А. удовлетворить.
Приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 27 марта 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 7 мая 2009 года в отношении К.А. изменить.
Отменить приговор в части осуждения К.А. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, героина, массой 1,05 гр., совершенного, уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием в этих деяниях состава преступления . Признать за К.А. право на частичную реабилитацию.
Считать К.А. осужденным по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств, героина, массой 1,02 гр., в крупном размере, совершенного по ч. 3 ст. 30 - п. ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных К.А. по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, окончательно назначить осужденному 6 лет 10 месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий президиума
В.М.Лохичев