Решение Омского УФАС России от 17.11.2011 г № Б/Н

О признании жалобы обоснованной

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:
Шмаковой Т.П. – начальника отдела контроля размещения государственного заказа, заместителя Председателя Комиссии;
Иванченко О.И. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Вормсбехера А.В. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Кусановой Ш.М. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Шевченко А.Н. – ведущего специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии,
рассмотрев жалобу ЗАО «Универсальный Банк Данных» (далее – Заявитель) на действия Министерства здравоохранения Омской области (далее – Заказчик, Министерство) при проведении открытого конкурса (извещение № 0152200001511000367) на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения (далее – открытый конкурс),
в присутствии представителей Заказчика – Савченко Маргариты Юрьевны, начальника сектора организации лекарственного обеспечения Министерства здравоохранения Омской области (доверенность № 3 от 12.01.2011); Козельской Ольги Анатольевны, главного специалиста сектора государственных закупок Министерства здравоохранения Омской области (доверенность № 32 от 03.10.2011);
в отсутствие представителя Заявителя, извещенного о дате, времени и месте рассмотрения жалобы,
Установила:
1.В Омское УФАС России по подведомственности из ФАС России поступила жалоба Заявителя (вх. № 11177э от 14.11.2011) на действия (бездействие) Заказчика.
Заявитель полагает, что Заказчик нарушил требования части 4 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон «О размещении заказов»), неверно выбрав способ размещения заказа в форме открытого конкурса, поскольку предметом торгов предусматривалось, в т.ч. поставка лекарственных средств, размещение заказа на которую должно проводится путем открытого аукциона в электронной форме.
Заявитель также указал в своей жалобе, что в нарушение части 3 статьи 22 Федеральный закон «О размещении заказов» и статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон «О защите конкуренции») Заказчик установил требования к услуге, которые, по мнению Заявителя, могут привести к ограничению количества участников размещения заказа.
В частности, в жалобе Заявитель указал, что «согласно пункту 13 конкурсной документации к участникам размещения заказа предъявляется требование подпункта «а» пункта 2.1.3 конкурсной документации. В силу п. 2.1.3 конкурсной документации участники размещения заказа должны иметь:
- лицензию на фармацевтическую деятельность (розничная торговля лекарственными средствами);
- лицензию на виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Список II, в соответствии с Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах»;
- лицензию на деятельность, связанную с оборотом психотропных веществ, внесенных в Список III, в соответствии с Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах».
С учетом того обстоятельства, что закупка осуществляется единым лотом, в торгах может участвовать только тот участник размещения заказа, который обладает всеми из указанных лицензий. Более того, согласно Приложению №3 к конкурсной документации «Требование к оказанию услуг» ежемесячное оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения включает в себя, в частности, «при необходимости изготовление лекарственных средств». В силу пункта 31 ст. 4 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» производство лекарственных средств - деятельность по производству лекарственных средств организациями - производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств, а согласно части 2 ст. 45 указанного закона производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств».
Кроме того, Заявитель считает, что в нарушение положений отдельных норм Федерального закона «О размещении заказов» Заказчик в конкурсной документации не установил требования к качеству, техническим характеристикам, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) поставляемых лекарственных средств, а также не указал сведения о номенклатуре товара (объеме, наименованию).
2.В рамках ранее рассмотренного дела № 03-10.1/192-2011 по жалобе ЗАО «Клиника семейного врача» на положения конкурсной документации, разработанной Заказчиком для проведения данного открытого конкурса, в Омское УФАС России Заказчиком были представлены (вх.10788 от 02.11.2011) материалы открытого конкурса, из которых следует, что 10.10.2011 Заказчик разместил извещение о проведении открытого конкурса и конкурсную документацию на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт).
Согласно пункту 4 извещения о проведении открытого конкурса и пункту 1 конкурсной документации предметом настоящих торгов являлось «Оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения».
3.Рассмотрев жалобу Заявителя, представленные материалы открытого конкурса, в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов», Комиссия признала жалобу Заявителя обоснованной, исходя из следующего:
3.1.Частью 1 статьи 10 Федерального закона «О размещении заказов» предусмотрено, что размещение заказа может осуществляться:
1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;
2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
Согласно части 3 настоящей статьи решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.
Частью 4 статьи 10 Федерального закона «О размещении заказов» предусмотрено, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.
При этом в силу части 4.2 статьи 10 Федерального закона «О размещении заказов» размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 настоящей статьи осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.
Распоряжением Правительства Российской Федерации N 236-р от 27.02.2008 утвержден перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.
Комиссия установила, что действительно, в настоящем перечне содержится указание на фармацевтические препараты, медицинские химические вещества и лекарственные растительные продукты (код ОКДП 2423000), а также на услуги по розничной торговле фармацевтическими, медицинскими товарами, косметикой и туалетными принадлежностями (код ОКДП 5231000), размещение заказа на которые должно проводится путем открытого аукциона в электронной форме.
В соответствии с частью 1 статьи 22 Федерального закона «О размещении заказов» конкурсная документация разрабатывается заказчиком.
При этом в силу части 3 указанной статьи Федерального закона «О размещении заказов» конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Одновременно, частью 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» императивно установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
В соответствии с приложением № 3 к конкурсной документации ежемесячное оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения должно включать в себя:
- приобретение лекарственных средств;
- при необходимости изготовление лекарственных средств;
- хранение лекарственных средств;
- отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области;
- осуществление автоматизированного персонифицированного учета рецептов и лекарственных средств, отпущенных отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области, в количественном и денежном выражении по установленной форме через аптечные организации, расположенные на территории города Омска и муниципальных образований Омской области;
- своевременное и достоверное предоставление отчетности и информации по запросам Заказчика.
В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Федеральный закон «Об обращении лекарственных средств») фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
В силу части 8 статьи 45 указанного Федерального закона производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе организациям оптовой торговли лекарственными средствами, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.
При этом статьей 53 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» установлено, что организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.
Статьей 55 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» установлен порядок розничной торговли лекарственными средствами, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями
Таким образом, Комиссия считает, что поставку лекарственных средств (изделий медицинского назначения) могут осуществлять как аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинские организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, так и производители лекарственных средств и организации оптовой торговли. При этом розничную торговлю лекарственными средствами (изделиями медицинского назначения) осуществляют аптечные учреждения.
Исходя из вышеизложенного, Комиссия считает, что объединение Заказчиком в предмет торгов поставки, хранения, отпуска лекарственных средств, а также их производства, могло привести к ограничению количества потенциальных участников торгов из большого числа производителей лекарственных средств, организаций оптовой торговли, а также медицинских организаций, аптечных организаций и индивидуальных предпринимателей, не обладающих одновременно всеми видами лицензий, указанных в пункте 2.1.3 конкурсной документации.
Учитывая изложенное, Комиссия считает, что Заказчик при принятии решения о способе размещения заказа и формировании его предмета, объединив в «один лот» поставку, хранение, отпуск лекарственных средств и их производство, нарушил требования частей 4 и 4.2 статьи 10, части 3 статьи 22 Федерального закона «О размещении заказов» и статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции».
Данный вывод Комиссии подтверждается в целом позицией ФАС России, изложенной в письмах от 14.02.2011 № АЦ/4619 и от 31.03.2011 № ИА/11563.
3.2.В силу части 2 статьи 22 Федерального закона «О размещении заказов» конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
В приложении № 3 к конкурсной документации Заказчик установил следующие требования к услуге:
«Ежемесячное оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения из расчета не более 2/12 от суммы государственного контракта:
- приобретение лекарственных средств;
- при необходимости изготовление лекарственных средств;
- хранение лекарственных средств;
- отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области;
- осуществление автоматизированного персонифицированного учета рецептов и лекарственных средств, отпущенных отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области, в количественном и денежном выражении по установленной форме через аптечные организации, расположенные на территории города Омска и муниципальных образований Омской области;
- своевременное и достоверное предоставление отчетности и информации по запросам Заказчика.
Услуги должны оказываться через аптечные организации (как собственные, так и привлекаемые по гражданско-правовому договору), в количестве: не менее трех в каждом административном округе города Омска и не менее одной в каждом муниципальном образовании Омской области, на основании льготных рецептов, выписанных лечащими врачами (фельдшерами) государственных и муниципальных учреждений здравоохранения, имеющих такое право, в установленном законодательством порядке».
Кроме того, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 21 Федерального закона «О размещении заказов» в извещении о проведении открытого конкурса должны быть указаны следующие сведения: предмет контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг…
В пункте 5 «Объем оказываемых услуг» извещения о проведении открытого конкурса Заказчик указал следующее: «Ежемесячное оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения из расчета не более 2/12 от суммы государственного контракта: приобретение лекарственных средств; при необходимости изготовление лекарственных средств; хранение лекарственных средств; отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области; осуществление автоматизированного персонифицированного учета рецептов и лекарственных средств, отпущенных отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области, в количественном и денежном выражении; своевременное и достоверное предоставление отчетности и информации по запросам заказчика».
Вместе с тем, учитывая то, что одним из этапов, предусмотренных данным комплексом услуг, являлась, в том числе поставка лекарственных средств, Комиссия считает, что в нарушение указанных норм Федерального закона «О размещении заказов» в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации Заказчик не указал конкретные сведения о наименовании, количестве поставляемых лекарственных средств, а также не установил требования к их техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам).
4.При рассмотрении жалобы Комиссия не ограничена ее доводами, в силу пункта 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379, зарегистрированного в Минюсте России 10.12.2007 № 10661 (далее - Административный регламент), проверяет размещение заказа в полном объеме.
В результате внеплановой проверки, проведенной в рамках рассмотрения дела № 03-10.1/192-2011 по жалобе ЗАО «Клиника семейного врача», в действиях (бездействиях) Заказчика нарушений Федерального закона «О размещении заказов» не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь частью 6 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов», пунктами 5.5, 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30, зарегистрированного в Минюсте РФ 21.03.2011. № 20204, пунктом 3.32 Административного регламента, Комиссия
Решила:
1.Признать обоснованной жалобу ЗАО «Универсальный Банк Данных» на действия Министерства здравоохранения Омской области при проведении открытого конкурса (извещение № 0152200001511000367) на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения.
2.Признать в действиях Министерства здравоохранения Омской области нарушение требований частей 4 и 4.2 статьи 10, пункта 4 части 1 статьи 21, частей 2 и 3 статьи 22 Федерального закона «О размещении заказов».
3.Учитывая, что предписание об аннулировании открытого конкурса ранее было выдано Министерству здравоохранения Омской области по результатам рассмотрения дела № 03-10.1/192-2011, предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, выявленных в рамках рассмотрения настоящего дела, не выдавать.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Заместитель председателя Комиссии
Т.П.Шмакова
Члены Комиссии:
А.В.Вормсбехер
Ш.М.Кусанова
О.И.Иванченко
А.Н.Шевченко