Решение Омского УФАС России от 11.10.2011 г № Б/Н
О признании жалобы обоснованной
Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:
Шарова В.А. – заместителя руководителя управления, Председателя Комиссии;
Шмаковой Т.П. – начальника отдела контроля размещения государственного заказа, заместителя Председателя Комиссии;
Вормсбехера А.В. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Иванченко О.И. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Шевченко А.Н. - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии,
рассмотрев жалобу ООО «МК «Фармэкс» (далее – заявитель, Общество) на действия государственного заказчика – БУЗ ОО «Клиническая психиатрическая больница имени Н.Н.Солодникова» (далее – заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0352200032611000165) на поставку лекарственных средств действующих на центральную нервную систему III (далее – открытый аукцион),
в присутствии представителей заказчика –<...>, начальника отдела размещения государственных закупок;<...>, ведущего юрисконсульта отдела государственных закупок;
в отсутствие представителя заявителя, надлежащим образом уведомленного о дате, месте и времени рассмотрения настоящей жалобы,
Установила:
1.В Омское УФАС России поступила жалоба (вх. № 9672 от 04.10.2011), в которой заявитель указал, что документация об открытом аукционе противоречит разъяснениям от 31.10.2007 Минэкономразвития и торговли РФ № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и соцразвития РФ № 8035-ВС и ФАС России № ИА/20555 «О применении норм Федерального закона «О размещении заказов» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» (далее – Совместное письмо от 31.10.2007).
По мнению заявителя, заказчик необоснованно включил в Приложение № 1 к документации об аукционе «Техническое задание» (далее – ТЗ) в один лот лекарственные препараты с международным непатентованным наименованием (далее – МНН) (позиции: № 5, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 22, 23, 28, 33 и 34), по которым зарегистрировано только одно торговое наименование (далее – ТН).
Также в один лот объединены лекарственные препараты, входящие в различные группы Перечня лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 № 665 (далее – Перечень): позиция № 4 – группа «Противосудорожные средства», предусмотренные Разделом VII Перечня; позиции № 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 31 и 32 – группа «Антипсихотические средства», предусмотренные Разделом Х Перечня; позиция № 15 – группа «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения», предусмотренная Разделом ХХХ Перечня.
Включенный в лот препарат с МНН «Зуклопентиксол» (позиции № 13 и 15) производится одним производителем «Х.Лундбек А/О»
По позициям № 1 и 2 заказчик установил характеристики лекарственных препаратов, которые в совокупности указывают на единственного производителя, что также влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Всего в указанный лот включено 34 (тридцать четыре) лекарственных препарата.
На основании изложенного, заявитель просит признать положения документации об открытом аукционе нарушающими часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон «О размещении заказов»).
Также заявитель считает, что подобное объединение лекарственных препаратов в один лот нарушает статью 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135–ФЗ (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции»), что также привело к ограничению количества участников размещения заказа.
Согласно части 2.1 статьи 57 Федерального закона «О размещении заказов» жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.
Учитывая, что в извещении о проведении открытого аукциона срок окончания подачи заявок был установлен 05.10.2011 в 10:00 час (время местное), а жалоба поступила 04.10.2011, то в силу вышеуказанной императивной нормы жалоба была принята Омским УФАС России к рассмотрению (исх. № 03-5344 от 06.10.2011).
2.14.09.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт) заказчик разместил извещение о проведении открытого аукциона и документацию об открытом аукционе.
Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе № 0352200032611000165/1 от 07.10.2011 единая комиссия приняла решение о допуске к участию в открытом аукционе участников размещения заказа под № 1 и 2.
Из протокола проведения открытого аукциона от 10.10.2011 следует, что участник размещения заказа под № 1 предложил цену договора – 3832256,2 руб. При этом участник размещения заказа под № 2 не сделал ни одного предложения.
Представители заказчика не согласились с доводами жалобы, по их мнению, все лекарственные препараты указанные в ТЗ функционально и технологически связаны между собой, поскольку предназначены для оказания медицинской помощи больным. При этом Комиссия отмечает, что не были представлены документы и доказательства обоснованности включения лекарственных препаратов в один лот.
3.Рассмотрев жалобу заявителя, представленные материалы и пояснения представителей сторон, Комиссия признала ее обоснованной, исходя из следующего.
В силу части 1 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов» документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.
Согласно части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работа, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2007 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Совместное письмо от 31.10.2007 указывает на то, что:
- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае, если по его международному непатентованному наименованию (далее – МНН) зарегистрировано только одно торговое наименование (далее – ТН).
- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем.
- в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе ХХХ «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения», по каждому МНН должен формироваться отдельный лот.
Действительно, согласно сведениям, размещенным в Государственном реестре лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru):
- лекарственные препараты по позициям № 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 31 и 32 относятся к группе «Антипсихотические средства»; по позиции № 4 - к группе «Противосудорожные средства»; по позиции № 15 - к группе «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения»;
- в ТЗ в табличной форме указаны лекарственные препараты (позиции: № 5, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 22, 23, 28, 33 и 34) с МНН по которым зарегистрировано только одно ТН;
- по позициям № 13 и 15 в единый лот включен лекарственный препарат с МНН «Зуклопентиксол» (раствор для внутримышечного введения», по которому зарегистрированы два лекарственных препарата с разными ТН – «Клопиксол-акуфаз» и «Клопиксол депо»; указанные препараты производятся одним и тем же производителем – «Х.Лундбек А/О»;
- в позициях № 1 и 2 указан лекарственный препарат с МНН «Хлорпротиксен» с характеристиками соответственно: «таб. п/о 50 мг № 30» и «таб. п/о 15 мг № 30», что соответствует единственному препарату с ТН «Хлорпротиксен», производитель «Зентова а.с.» Чешская Республика.
Таким образом, включение в один лот указанных лекарственных препаратов не соответствует мнению компетентных органов, изложенном в Совместном письме от 31.10.2007 и влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа.
При этом позиция Комиссии основана на прямом указании ФАС России (письмо от 15.06.2011 № ПС/22722), в котором Омскому УФАС России однозначно предписано следующее:
«Письма ФАС России, подписанные руководителем ФАС России, либо заместителями руководителя ФАС России, нормативными правовыми актами не являются, однако трактуют нормы действующих законов, в том числе, Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов, разъясняют их применение.
Поскольку поручения руководителей могут содержаться не только в приказах и распоряжениях, но и письмах, подписанных руководителем, либо заместителями руководителя ФАС России, должностным лицам Омского УФАС России необходимо руководствоваться указанными письмами при осуществлении ими своих должностных полномочий.
Таким образом, официальные разъяснения отдельных норм Закона о размещении заказов, содержащиеся в трехстороннем письме Минэкономразвития России № 16811- АП/Д04, Минздравсоцразвития России № 8035-ВС, ФАС России № ИА/20555 от 31.10.2007 «О применении норм.Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», разъяснения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и медицинской техники необходимо использовать должностными лицами Омского УФАС России при рассмотрении жалоб на действия государственных заказчиков и при проведении проверок соблюдения государственными заказчиками требований законодательства о размещении заказов руководствоваться требованиями Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции».
Данная позиция Комиссии также косвенно подтверждается результатом проведения аукциона, т.к. было подано всего две заявки на участие в открытом аукционе и предложение (один шаг) о снижении цены было сделано лишь одним участником аукциона.
Исходя из указанного, Комиссия считает, что заказчик, в нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов», части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» необоснованно включил в один лот указанные лекарственные препараты.
Учитывая изложенное и руководствуясь частью 6 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов», пунктом 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30, зарегистрированного в Минюсте РФ 21.03.2011 № 20204, пунктами 3.32 и 3.35 Административного регламента, Комиссия
Решила:
1.Признать обоснованной жалобу ООО «МК «Фармэкс» на действия государственного заказчика – БУЗ ОО «Клиническая психиатрическая больница имени Н.Н.Солодникова» при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0352200032611000165) на поставку лекарственных средств действующих на центральную нервную систему III.
2.Признать в действиях БУЗ ОО «Клиническая психиатрическая больница имени Н.Н.Солодникова» нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» и части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции».
3.В соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов» БУЗ ОО «Клиническая психиатрическая больница имени Н.Н.Солодникова», оператору электронной площадки ООО «РТС-тендер» предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Приложения
2011-10-11 Приложение к Решению от 11 октября 2011 года № Б/Н Предписание