Решение Омского УФАС России от 27.09.2011 г № Б/Н
О признании жалобы обоснованной
Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:
Шмаковой Т.П. – начальника отдела контроля размещения государственного заказа, заместителя Председателя Комиссии;
Вормсбехера А.В. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Кусановой Ш.М. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Шевченко А.Н. - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии,
рассмотрев жалобу ООО «МК «Фармэкс» (далее – заявитель, Общество) на действия государственного заказчика – БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер» (далее – заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0352200022711000084) на поставку противоопухолевых средств и терапии сопровождения (далее – открытый аукцион),
в присутствии представителей:
заявителя – <...>(доверенность от 27.09.2011);
заказчика – <...>(доверенность № 2 от 03.02.2011); <...>(доверенность № 3 от 08.04.2011); <...>(доверенность № 4 от 21.06.2011),
Установила:
1.В Омское УФАС России поступила жалоба (вх. № 9163 от 20.09.2011), в которой заявитель указал, что документация об открытом аукционе противоречит разъяснениям от 31.10.2007 Минэкономразвития и торговли РФ № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и соцразвития РФ № 8035-ВС и ФАС России № ИА/20555 «О применении норм Федерального закона «О размещении заказов» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» (далее – Совместное письмо от 31.10.2007), исходя из которых не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае, если по его международному непатентованному наименованию (далее – МНН) зарегистрировано только одно торговое наименование (далее – ТН).
По мнению заявителя, заказчик необоснованно включил в Приложении № 1 к документации об аукционе (далее – Приложение № 1) в один лот лекарственные препараты с МНН (позиции: № 14 «Сунитиниб»; № 17, 18 «Бендамустин»; № 20 «Гозерелин»; № 22 «Фулвестрант»; № 23 «Пазопаниб»); № 26 «Пеметрексед»; № 33 «Прокарбазин»; № 37 Апрепитант», по которым зарегистрировано только одно ТН, соответственно: «Сутент»; «Рибомустин»; «Золадекс»; «Фазлодекс»; «Вотриент»; «Алимта»; «Натулан»; «Эменд».
Всего в указанный лот включено 40 (сорок) лекарственных препаратов.
На основании изложенного, заявитель просит признать положения документации об открытом аукционе нарушающими часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон «О размещении заказов»).
По мнению заявителя, подобное объединение лекарственных препаратов в один лот нарушает статью 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135–ФЗ (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции»), что также привело к ограничению количества участников размещения заказа.
Согласно части 2.1 статьи 57 Федерального закона «О размещении заказов» жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.
Учитывая, что в извещении о проведении открытого аукциона срок окончания подачи заявок был установлен 21.09.2011 в 11:00 час (время местное), то в силу вышеуказанной императивной нормы жалоба была принята Омским УФАС России к рассмотрению (исх. № 03-4985 от 21.09.2011).
2.30.08.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт) заказчик разместил извещение о проведении открытого аукциона и документацию об открытом аукционе, согласно которому дата окончания срока рассмотрения заявок установлена - 26.09.2011.
Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе № 1183 от 21.09.2011 единая комиссия приняла решение о допуске к участию в открытом аукционе участника размещения заказа под № 1.
В соответствии с частью 21 статьи 41.8 Федерального закона «О размещении заказов» открытый аукцион признан несостоявшимся, поскольку после окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе подана только одна заявка.
В протоколе подведения итогов открытого аукциона № 1183 от 26.09.2011 указано, что единственная заявка на участие в открытом аукционе (ООО «Экопром») соответствует требованиям установленным документацией об аукционе.
Представители заказчика представили Комиссии пояснения (вх. № 9385 от 27.09.2011), из которых следует, что все включенные в лот лекарственные препараты соответствуют клинико-фармакологической группе, назначаются в комбинации, что соответствует медико-экономическим стандартам при назначении схем лечения больных с онкопатологией.
Кроме того, заявитель не является участником размещения заказа, заявку на участие в открытом аукционе не подавал, следовательно, интересы Общества не ущемлены, охраняемые законом права не нарушены.
3.Рассмотрев жалобу заявителя, представленные материалы и пояснения представителей сторон, Комиссия признала ее обоснованной, исходя из следующего:
3.1.В силу части 1 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов» документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.
Согласно части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работа, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2007 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
В Приложении № 1 в табличной форме указаны лекарственные препараты с МНН (позиции: № 14 «Сунитиниб»; № 17, 18 «Бендамустин»; № 20 «Гозерелин»; № 22 «Фулвестрант»; № 23 «Пазопаниб»); № 26 «Пеметрексед»; № 33 «Прокарбазин»; № 37 «Апрепитант», по которым зарегистрировано только одно ТН, соответственно: «Сутент»; «Рибомустин»; «Золадекс»; «Фазлодекс»; «Вотриент»; «Алимта»; «Натулан»; «Эменд» (Сведения из Государственного реестра лекарственных средств: http://grls.rosminzdrav.ru).
Рынок обращения указанных препаратов значительно уже, нежели рынок препаратов, на которые по каждому МНН зарегистрировано несколько препаратов с различными ТН, соответственно, объединение в один лот лекарственных препаратов, по МНН которых зарегистрировано только одно ТН (позиции № 14, 17, 18, 20, 22, 23, 26, 33, 37), с иными лекарственными препаратами, которые взаимозаменяемы с более широким кругом лекарственных препаратов, ограничивает количество участников размещения заказа.
Такая позиция Комиссии соответствует мнению компетентных органов, изложенном в Совместном письме от 31.10.2007, а также основана на прямом указании ФАС России (письмо от 15.06.2011 № ПС/22722), в котором Омскому УФАС России однозначно предписано следующее:
«Письма ФАС России, подписанные руководителем ФАС России, либо заместителями руководителя ФАС России, нормативными правовыми актами не являются, однако трактуют нормы действующих законов, в том числе, Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов, разъясняют их применение.
Поскольку поручения руководителей могут содержаться не только в приказах и распоряжениях, но и письмах, подписанных руководителем, либо заместителями руководителя ФАС России, должностным лицам Омского УФАС России необходимо руководствоваться указанными письмами при осуществлении ими своих должностных полномочий.
Таким образом, официальные разъяснения отдельных норм Закона о размещении заказов, содержащиеся в трехстороннем письме Минэкономразвития России № 16811- АП/Д04, Минздравсоцразвития России № 8035-ВС, ФАС России № ИА/20555 от 31.10.2007 «О применении норм.Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», разъяснения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и медицинской техники необходимо использовать должностными лицами Омского УФ АС России при рассмотрении жалоб на действия государственных заказчиков и при проведении проверок соблюдения государственными заказчиками требований законодательства о размещении заказов руководствоваться требованиями Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции».
Исходя из указанного, Комиссия считает, что заказчик, в нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов», части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» необоснованно включил в один лот лекарственные препараты с МНН (позиции: № 14 «Сунитиниб»; № 17, 18 «Бендамустин»; № 20 «Гозерелин»; № 22 «Фулвестрант»; № 23 «Пазопаниб»); № 26 «Пеметрексед»; № 33 «Прокарбазин»; №37 «Апрепитант», по которым зарегистрировано только одно ТН.
Учитывая изложенное и руководствуясь частью 6 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов», пунктом 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30, зарегистрированного в Минюсте РФ 21.03.2011 № 20204, пунктами 3.32 и 3.35 Административного регламента, Комиссия
Решила:
1.Признать обоснованной жалобу ООО «МК «Фармэкс» на действия БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер» при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0352200022711000084) на поставку противоопухолевых средств и терапии сопровождения.
2.Признать в действиях БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер» нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» и части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции».
3.В соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов» БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер», оператору электронной площадки ООО «РТС-тендер» предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Приложения
2011-09-27 Приложение к Решению от 27 сентября 2011 года № Б/Н Предписание