Решение Омского УФАС России от 20.09.2011 г № Б/Н
О признании жалобы частично обоснованной
Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:
Шмаковой Т.П. – начальника отдела контроля размещения государственного заказа, заместителя Председателя Комиссии;
Вормсбехера А.В. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Кусановой Ш.М. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Шевченко А.Н. - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии,
рассмотрев жалобу ООО «МК «Фармэкс» (далее – заявитель, Общество) на действия государственного заказчика – БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер» (далее – заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0352200022711000082) на поставку противоопухолевых средств (далее – открытый аукцион),
в присутствии представителей:
заявителя –<...>;
заказчика – <...>(без доверенности); <...>(доверенность № 3 от 21.07.2011); <...>(доверенность № 4 от 21.07.2011),
Установила:
1.В Омское УФАС России поступила жалоба (вх. № 8859 от 13.09.2011), в которой заявитель указал, что документация об открытом аукционе противоречит действующему законодательству, а также разъяснениям от 31.10.2007 Минэкономразвития и торговли РФ № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и соцразвития РФ № 8035-ВС и ФАС России № ИА/20555 «О применении норм Федерального закона «О размещении заказов» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» (далее – Совместное письмо от 31.10.2007), согласно которым не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае, если по его международному непатентованному наименованию (далее – МНН) зарегистрировано только одно торговое наименование (далее – ТН).
Согласно части 2.1 статьи 57 Федерального закона «О размещении заказов» жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.
Учитывая, что в извещении о проведении открытого аукциона срок окончания подачи заявок был установлен 14.09.2011 в 11:00 час (время местное), то в силу вышеуказанной императивной нормы жалоба была принята Омским УФАС России к рассмотрению (исх. № 03-4827 от 13.09.2011).
По мнению заявителя, заказчик необоснованно включил в Приложение № 1 к документации об аукционе (далее – Приложение № 1) в один лот лекарственные препараты с международным непатентованным наименованием (далее – МНН): позиции: № 7 «Цетуксимаб», 12 «Сунитиниб» и 17 «Фулвестрант», по которым зарегистрировано только одно торговое наименование (далее – ТН), соответственно: «Эрбитукс», «Сутент», «Фазлодекс».
Кроме того, по позиции № 4 указан лекарственный препарат с МНН «Паклитаксел» с размером флакона 43,33 мл, что соответствует только одному лекарственному средству с ТН «Синдаксел». При этом зарегистрировано три эквивалентных лекарственных препарата с МНН «Паклитаксел», с требуемыми заказчику характеристиками, но с размерами флаконов 43,4 мл и 43,3 мл.
В позиции № 5 указан лекарственный препарат с МНН «Паклитаксел» с размером флакона 16,67 мл, что также соответствует только одному лекарственному средству с ТН «Синдаксел».
По позиции № 15 требуется лекарственный препарат с МНН «Эверолимус» с характеристиками: таблетки 10 мг. 10 шт., упаковки ячейковые контурные (3) – пачки картонные. Таким характеристикам соответствует только один лекарственный препарат с ТН «Афинитор». Имеется аналог данного препарата с ТН «Сертикан» с дозировкой 0,25 мг, 0,5 мг, 0,75 мг. Однако документация об аукционе не содержит указаний на возможность пересчета лекарственных препаратов по содержанию действующего вещества.
В позиции № 16 указан лекарственный препарат с МНН «Лейпрорелин». При этом заданным в документации характеристикам соответствует только один лекарственный препарат с ТН «Элигард».
На основании изложенного, заявитель просит признать положения документации об открытом аукционе нарушающими часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон «О размещении заказов»).
Кроме того, заявитель полагает, что подобное объединение лекарственных препаратов в один лот нарушает статью 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135–ФЗ (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции») привело к ограничению количества участников размещения заказа, а также к невозможности участия Общества в открытом аукционе.
По мнению Общества, заказчик составил аукционную документацию «намерено, с целью ограничения конкуренции и максимизации цены контракта».
В подтверждение своих аргументов представитель заявителя представила Комиссии сведения из Государственного реестра лекарственных средств (далее – ГРЛС), а также протокол подведения итогов открытого аукциона от 16.09.2011, указывающий на то, что в аукционе участвовал только один участник – ООО «Экопром».
Представитель Общества отметила, что цена лекарственных препаратов с МНН (позиции: № 7 «Цетуксимаб», 12 «Сунитиниб» и 17 «Фулвестрант») составила около 50% (2252000 руб.) от начальной (максимальной) цены контракта (5479500 руб.). При этом указанные препараты реально могут закупить и поставить только те компаний, коммерческие предложения которых были взяты заказчиком за основу расчета начальной (максимальной) цены контракта.
Это также свидетельствует об ограничении конкуренции между потенциальными участниками размещения заказа, которые могут поставить другие лекарственные препараты, включенные в указанный лот.
2.23.08.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт) заказчик разместил извещение о проведении открытого аукциона и документацию об открытом аукционе, согласно которому дата окончания срока рассмотрения заявок установлена 19.09.2011.
Омское УФАС России направило запросы (исх.№ 03-4881э от 15.09.2011) в Управление Росздравнадзора по Омской области (далее – Управление) и Министерство здравоохранения Омской области о даче заключения по доводам жалобы, а также о взаимозаменяемости лекарственных средств.
На указанный запрос в Омское УФАС России поступил ответ Управления (исх. № И55-1933/11 от 16.09.2011) из которого следует, что Совместное письмо от 31.10.2007 не может применяться при проведении аукционов на поставку лекарственных средств в 2011 году, поскольку им необходимо было руководствоваться при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году. Также, указанное письмо не является нормативным актом, имеет рекомендательный характер, что подтверждено судебной практикой, согласно которой доводы территориальных антимонопольных органов о необходимости применения совместного письма кассационной инстанцией не приняты (документы прилагаются).
Кроме того, Управление считает необоснованным довод заявителя, что включение в один лот таких препаратов с МНН, как: «Цетуксимаб» (позициям № 7); «Сунитиниб» (позиция № 12) и «Фулвестрант» (позиция № 17), имеющих соответственно одно ТН, приводит к ограничению конкуренции, т.к. настоящим Федеральным законом «не запрещено размещать заказ на поставку товаров, имеющих какие-либо уникальные характеристики и единственных производителей».
По сведениям Управления, у препаратов по позициям № 4 и 5 с МНН «Паклитаксел», с размерами флаконов 43,33 мл и 16,67 мл, зарегистрировано соответственно три и двенадцать ТН лекарственных средств, которые являются взаимозаменяемыми.
Кроме того, Управление указало, что препарат по позиции № 15 с МНН «Эверолимус» применяется в онкологии с дозировкой исключительно 5 мг и 10 мг, т.к. лекарственной средство с дозировкой 0,1 мг и 0,25 мг используется только в трансплантологии, поэтому перерасчет препарата «по содержанию действующего вещества необоснован».
По позиции № 16 препарат с МНН «Лейпрорелин», применяется в онкологии при раке предстательной железы, курсовая доза 7,5 мг в месяц. При этом заказчик обоснованно включил в лот указанный препарат, поскольку в форме 7,5 мг это «фармакоэкономически более выгодно с учетом прямых и косвенных затрат».
Также Управление считает, что «все названные лекарственные препараты являются технологически и функционально связанными и их включение в один лот обоснованно».
В соответствии со стандартами и методическими рекомендациями оказания медицинской помощи больным со злокачественными новообразованиями при оказании специализированной помощи, утвержденных приказами Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 01.12.2005 № 746; от 07.04.2006 № 260; от 20.11.2006 № 700, 737, 747, 775, 776, 779, лекарственные препараты, включенные в лот «используются в комплексе в соответствии со схемами химиогормонотерапии и/или иммунотерапии в случае перевода больных на химиотерапию 2-3 линии, с целью соблюдения непрерывности лечения. Перерывы в противоопухолевой терапии могут привести не только к нарушению стандартов лечения, но и к дальнейшему прогрессированию опухолевого процесса у потенциально перспективных (по прогнозу) пациентов».
«Таким образом, по мнению Управления, БУЗ ОО «КОД» при проведении аукциона каких-либо нарушений действующего законодательства допущено не было».
Следует отметить, что на вышеуказанный запрос Омского УФАС России ответ из Министерства здравоохранения Омской области не представлен.
3.Рассмотрев жалобу заявителя, представленные материалы и пояснения представителей сторон, Комиссия признала ее обоснованной, исходя из следующего:
3.1.В силу части 1 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов» документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.
Согласно части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работа, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2007 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
В Приложении № 1 в табличной форме указаны лекарственные препараты с МНН (позиции: № 7 «Цетуксимаб», 12 «Сунитиниб» и 17 «Фулвестрант»).
Согласно сведениями, полученными из ГРЛС (http://grls.rosminzdrav.ru), на препараты с МНН: «Цетуксимаб», «Сунитиниб» и «Фулвестрант» зарегистрировано только по одному ТН соответственно: «Эрбитукс», «Сутент» и «Фазлодекс».
Рынок обращения указанных препаратов значительно уже, нежели рынок препаратов, на которые по каждому МНН зарегистрировано несколько препаратов с различными ТН, соответственно, объединение в один лот лекарственных препаратов, по МНН которых зарегистрировано только одно ТН (позиция № 7, 12, 17), с иными лекарственными препаратами, которые взаимозаменяемы с более широким кругом лекарственных препаратов, ограничивает количество участников размещения заказа.
Такая позиция Комиссии соответствует мнению компетентных органов, изложенном в Совместном письме от 31.10.2007, а также основана на прямом указании ФАС России (письмо от 15.06.2011 № ПС/22722), в котором Омскому УФАС России однозначно предписано следующее:
«Письма ФАС России, подписанные руководителем ФАС России, либо заместителями руководителя ФАС России, нормативными правовыми актами не являются, однако трактуют нормы действующих законов, в том числе, Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов, разъясняют их применение.
Поскольку поручения руководителей могут содержаться не только в приказах и распоряжениях, но и письмах, подписанных руководителем, либо заместителями руководителя ФАС России, должностным лицам Омского УФАС России необходимо руководствоваться указанными письмами при осуществлении ими своих должностных полномочий.
Таким образом, официальные разъяснения отдельных норм Закона о размещении заказов, содержащиеся в трехстороннем письме Минэкономразвития России № 16811- АП/Д04, Минздравсоцразвития России № 8035-ВС, ФАС России № ИА/20555 от 31.10.2007 «О применении норм.Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», разъяснения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и медицинской техники необходимо использовать должностными лицами Омского УФ АС России при рассмотрении жалоб на действия государственных заказчиков и при проведении проверок соблюдения государственными заказчиками требований законодательства о размещении заказов руководствоваться требованиями Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции».
Исходя из указанного Комиссия считает, что заказчик, в нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов», части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» необоснованно включил в один лот лекарственные препараты с МНН (№ 7 «Цетуксимаб», 12 «Сунитиниб» и 17 «Фулвестрант»), по которым зарегистрировано только одно ТН - «Эрбитукс», «Сутент» и «Фазлодекс».
Представители заказчика проинформировали Комиссию, что открытый аукцион проводился на средства, выделенные в рамках реализации региональной программы Омской области «Модернизация здравоохранения Омской области» на 2011-2012 годы, утвержденной постановлением Правительства Омской области от 16.03.2011 № 35-п (далее – Программа).
Кроме того, представители заказчика сообщили Комиссии, что в настоящей Программе имеются указания на определенные лекарственные препараты по МНН, указание на возможность включения лекарственного препарата в один лот с другим лекарственным средством, в случае, если по его МНН зарегистрировано только одно ТН, показания по применению лекарственных препаратов, стандарты лечения, «нозологические формы».
Комиссия считает бездоказательными данные аргументы представителей заказчика, поскольку Программой определены только объемы и источники финансирования на 2011-2012 годы, в частности предусмотрено, что средства бюджетов направляются:
- на укрепление материально-технической базы государственных и муниципальных учреждений здравоохранения Омской области;
- на внедрение современных информационных систем в здравоохранении;
- на внедрение стандартов медицинской помощи, повышение доступности амбулаторной медицинской помощи, в том числе представляемой врачами-специалистами.
3.2.В позициях № 4 и № 5 указан лекарственный препарат с МНН «Паклитаксел» с размером флаконов соответственно 43,33 мл и 16,67 мл.
Согласно сведениями, полученными из ГРЛС, заявленным характеристикам соответствует только один лекарственный препарат с ТН «Синдаксел».
При этом по позиции № 4 зарегистрировано три эквивалентных лекарственных препарата с МНН «Паклитаксел» с требуемыми заказчику характеристиками, но с размером флаконов 43,4 мл и 43,3 мл.
По позиции № 5 с МНН «Паклитаксел», но с иными размерами флаконов зарегистрировано двенадцать ТН лекарственных препаратов.
Вместе с тем, на заседании Комиссии представители заказчика указали на то, что по данным позициям допускается поставка лекарственных препаратов с иными размерами флаконов, о чем по иному проводимому заказчиком аукциону на официальном сайте даны соответствующие разъяснения, при этом представитель Общества подтвердила данный факт и отказалась от доводов жалобы в этой части.
3.3.По позиции 15 Комиссия приняла решение признать довод заявителя частично обоснованным, исходя из заключения Управления, согласно которому МНН «Эверолимус» имеют два лекарственных препарата с различными дозировками: «Сертикан» таблетки по 0,1 мг и 0,25 мг, «Афинитор» таблетки по 5 мг и 10 мг.
Согласно инструкции по применению лекарственный препарат «Сертикан» в таблетках по 0,1 мг и 0,25 мг применяется только в трансплантологии. В онкологии вышеуказанные дозы не применяются, а используются таблетки по 5 мг и 10 мг, поэтому документация об аукционе не содержит, и не должна была содержать указание на возможный перерасчет действующего вещества.
При этом представители заказчика указали на то, что применение препарата «Сертикан» невозможно в онкологии, поскольку такое применение противоречило бы инструкции на данный лекарственный препарат.
Вместе с тем, согласно сведениям из ГРЛС, включенному в лот лекарственному препарату с МНН «Эверолимус» по дозировке имеет лишь один лекарственный препарат с ТН «Афинитор», соответственно, объединение в один лот этого лекарственного препарата с иными лекарственными препаратами, которые взаимозаменяемы с более широким кругом лекарственных препаратов, также ограничивает количество участников размещения заказа.
3.4.По аналогичным основаниям Комиссия также считает обоснованным довод Общества, что включенному в позицию 16 препарату под МНН «Лейпрорелин» с учетом заявленных характеристик соответствует только одно ТН - «Элигард».
Учитывая изложенное и руководствуясь частью 6 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов», пунктом 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30, зарегистрированного в Минюсте РФ 21.03.2011 № 20204, пунктами 3.32 и 3.35 Административного регламента, Комиссия
Решила:
1.Признать частично обоснованной жалобу ООО «МК «Фармэкс» на действия БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер» при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0352200022711000082) на поставку противоопухолевых средств.
2.Признать в действиях БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер» нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» и части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции».
3.В соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов» БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер», оператору электронной площадки ООО «РТС-тендер» предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Приложения
2011-09-20 Приложение к Решению от 20 сентября 2011 года № Б/Н Предписание