Решение Омского УФАС России от 29.08.2011 г № Б/Н
О признании жалобы частично обоснованной
Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:
Шарова В.А. – заместителя руководителя управления, Председателя Комиссии;
Иванченко О.И. – и.о. начальника отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Вормсбехера А.В. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Кусановой Ш.М. - главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Шевченко А.Н. – ведущего специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии,
рассмотрев жалобу ЗАО «Научно-производственная компания «Катрен» (далее – Заявитель, ЗАО НПК «Катрен») на действия заказчика – МУЗ «Большереченская центральная районная больница» (далее – Заказчик, МУЗ «Большереченская ЦРБ») при проведении открытого аукциона в электронной форме код закупки - 0352300022311000027) на поставку медикаментов для нужд МУЗ «Большереченская ЦРБ» (далее – открытый аукцион),
в присутствии представителей:
Заявителя – <...> (доверенность от 28.07.2011);
Заказчика - <...> (доверенность от 29.08.2011),
Установила:
1.В Омское УФАС России поступила жалоба Заявителя (вх. № 8030 от 22.08.2011), в которой обжалуются отдельные положения документации об открытом аукционе.
В частности, из жалобы Заявителя следует, что документация об открытом аукционе противоречит разъяснениям от 31.10.2007 Минэкономразвития и торговли РФ № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и соцразвития РФ (Минздравсоцразвития России) № 8035-ВС и ФАС России № ИА/20555 «О применении норм Федерального закона «О размещении заказов» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» (далее – Совместное письмо от 31.10.2007), а именно:
- объединены в один лот лекарственные средства (например, позиции лекарственных препаратов №№ 6, 17, 35, 36, 40, 50, 115, 116, 134, 148 и т.д. приложения № 1 «Технические и качественные требования к поставляемому товару» документации об открытом аукционе (далее – Приложение № 1), входящие в различные группы в соответствии с перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 г. № 665 г. (далее – Перечень);
- некоторые лекарственные средства (например, позиции №№ 70, 149, 143, 112 и т.д. Приложения №1) объединены в один лот с другими лекарственными средствами, в то время когда по их международному непатентованному наименованию (далее – МНН) зарегистрировано только одно торговое наименование (далее – ТН);
Заявитель полагает, что подобное формирование лота на поставку лекарственных препаратов, является нарушением норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон «О размещении заказов»), и может привести к ограничению количества участников размещения заказа.
Кроме того, Заявитель считает, что в нарушение норм Федерального закона «О размещении заказов» и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции»):
- в Приложении № 1 Заказчиком установлены такие технические и качественные требования к лекарственным средствам (например, по позициям №№ 1, 7, 13, 14, 59, 83 и т.д.), которые в совокупности указывают на единственного производителя, что, по мнению Заявителя, также влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа.
- в один лот с лекарственными средствами Заказчиком были включены изделия медицинского назначения.
Также, Заявитель полагает, что Заказчиком размещен заказ на поставку лекарственных средств (позиции №№ 89, 92, 97, 109, 125, 126), которые не зарегистрированы на сегодняшний день. В связи с чем, Заявитель считает, что такие лекарственные средства не могут быть поставлены поставщиком.
На заседании Комиссии представитель Заявителя поддержал доводы, изложенные в жалобе Заявителя.
2.В результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов», Комиссия установила следующее.
12.08.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ruЗаказчик разместил извещение о проведении открытого аукциона и документацию об открытом аукционе.
На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснила, что предмет данного открытого аукциона был сформирован Заказчиком на основании общей заявки, поступившей от фармацефта МУЗ «Большереченская ЦРБ».
3.Рассмотрев жалобу Заявителя, представленные материалы и пояснения представителей сторон, в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов», Комиссия признала жалобу частично обоснованной, исходя из следующего:
3.1.Комиссия признала обоснованным довод Заявителя о том, что Заказчиком неправомерно объединены в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем.
Комиссия отмечает, что при принятии решения по существу рассматриваемой жалобы Комиссия руководствовалась позицией, в частности, ФАС России и Минздравсоцразвития России, изложенной в Совместном письме от 31.10.2007, а также на основании прямого указания ФАС России (письмо от 15.06.2011 № ПС/22722), в котором Омскому УФАС России однозначно предписано следующее:
«Письма ФАС России, подписанные руководителем ФАС России, либо заместителями руководителя ФАС России, нормативными правовыми актами не являются, однако трактуют нормы действующих законов, в том числе, Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов, разъясняют их применение.
Поскольку поручения руководителей могут содержаться не только в приказах и распоряжениях, но и письмах, подписанных руководителем, либо заместителями руководителя ФАС России, должностным лицам Омского УФАС России необходимо руководствоваться указанными письмами при осуществлении ими своих должностных полномочий.
Таким образом, официальные разъяснения отдельных норм Закона о размещении заказов, содержащиеся в трехстороннем письме Минэкономразвития России № 16811- АП/Д04, Минздравсоцразвития России № 8035-ВС, ФАС России № ИА/20555 от 31.10.2007 «О применении норм.Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», разъяснения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и медицинской техники необходимо использовать должностными лицами Омского УФ АС России при рассмотрении жалоб на действия государственных заказчиков и при проведении проверок соблюдения государственными заказчиками требований законодательства о размещении заказов руководствоваться требованиями Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции».
Так, согласно Совместному письму от 31.10.2007 при формировании лотов на поставку лекарственных средств заказчику следует исходить из следующего:
- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы, в соответствии с Перечнем.
Изучив Техническое задание, Комиссия установила, что действительно Заказчиком в нарушение разъяснений, изложенных в Совместном письме от 31.10.2007, в один лот были объединены лекарственные препараты, относящиеся к различным группам в соответствии с Перечнем (например, препарат по позиции № 17 Приложения № 1 МНН Фосфоглив, позиция № 35 МНН Панкреатин, а также препараты по позициям №№ 36, 116, 148 относятся к группе XXII «Средства для лечения заболеваний желудочно-кишечного тракта»; препараты по позициям №№ 5 и 6 МНН Амброксол, позиция № 40 МНН Будесонид, а также позиции препаратов №№ 115, 134 относятся к группе XXV «Средства, влияющие на органы дыхания»; препараты по позиции № 50 МНН «Этиловый эфир бромизовалериановая кислота фенобарбитал натра едкого масла мяты перечной смесь спирта этилового вода дистиллированная», позиции № 137 МНН Амиодарон, а также позиции №№ 138, 139, 145 относятся к группе XXI «Средства, влияющие на сердечно - сосудистую систему»).
3.2.Комиссия признала обоснованным довод Заявителя о том, что ряд лекарственных препаратов неправомерно объединены в один лот с другими лекарственными препаратами, в то время когда по их МНН зарегистрировано только одно ТН.
В соответствии с Совместным письмом от 31.10.2007 при формировании лотов на поставку лекарственных средств заказчику следует исходить из следующего:
- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование.
Вместе с тем, Комиссия установила, что в нарушение вышеуказанных рекомендаций Заказчиком в документации об открытом аукционе не были выделены в отдельные лоты поставка ряда лекарственных средств, по которым зарегистрировано только одно ТН (например, по позиции № 70: МНН Амфотерицин B [липидный комплекс] с характеристиками: «концентрат для приготовления раствора для инфузий 10 мг, 2мл, №1» зарегистрирован только один препарат с ТН Амфолип, производства Бхарат Сирамс энд Ваксинс Лимитед, Индия; позиция № 149: МНН Ацетазоламид с характеристиками: «Таблетки 250 мг, контурные ячейки 12 шт. (2), картонная пачка» зарегистрирован только один препарат с ТН Диакарб производства Фармацевтический завод «Польфарма» АО, Польша), также аналогично по позициям №№ 20, 143, 119 и 112 Приложения № 1.
В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов» документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.
В силу части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Исходя из существа вышеуказанных нарушений, установленных в действиях Заказчика при формировании им предмета (лота) открытого аукциона, Комиссия пришла к выводу, что Заказчиком были нарушены требования части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов».
3.3.Комиссия также признала обоснованным довод Заявителя о том, что в нарушение норм Федерального закона «О размещении заказов» и Федерального закона «О защите конкуренции» в один лот с лекарственными средствами Заказчиком были включены изделия медицинского назначения.
В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» при проведенииторгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
В ходе рассмотрения жалобы Комиссия установила, что в нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» и части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» в один лот с лекарственными средствами Заказчиком были включены изделия медицинского назначения (например, позиции Приложения № 1 №№ 159, 160 «Бинт», позиция № 161 «Вата», позиция № 162 «Салфетки марлевые», позиция № 163 «Марля», позиция № 164 «Лейкопластырь», позиция № 165 «Бинт гипсовый»).
3.4.Комиссия признала необоснованным довод Заявителя о том, что в нарушение норм Федерального закона «О размещении заказов» и Федерального закона «О защите конкуренции» в совокупности технические и качественные требования к лекарственным средствам (например, позиции №№ 1, 7, 13, 14, 59, 83 и т.д.), установленные Заказчиком в Приложении № 1, указывают на единственных производителей данных препаратов.
Комиссия отмечает, что в силу части 2 статьи 58 Федерального закона «О размещении заказов» участник размещения заказа, подавший жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, обязан приложить к жалобе документы, подтверждающие обоснованность доводов жалобы.
Вместе с тем, ни в жалобе Заявителя, ни представителем Заявителя на заседании Комиссии не были представлены документы, подтверждающие вышеуказанный довод, в связи с чем, Комиссия считает его необоснованным.
3.5.Комиссия признала частично обоснованным довод Заявителя о том, что Заказчиком размещен заказ на поставку не зарегистрированных лекарственных препаратов (позиции №№ 89, 92, 97, 109, 125, 126).
В соответствии с частью статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных препаратов» лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
В результате внеплановой проверки, Комиссия установила, что действительно:
- по позиции № 89 Приложения № 1 в графе «МНН» Заказчиком указан препарат Цефипим, в то время как в соответствии с государственным реестром лекарственных средств, зарегистрированных на территории Российской Федерации, размещенном на сайте Минздравсоцразвития России в сети «Интернет»http://grls.rosminzdrav.ru (далее – Государственный реестр), в настоящее время зарегистрирован лекарственный препарат с МНН Цефепим;
- по позиции № 125 Заказчиком указан препарат МНН Хлорапирамин, в то время как в соответствии с Государственным реестром, в настоящее время зарегистрирован лекарственный препарат с МНН Хлоропирамин;
- лекарственный препарат МНН Клемастин (позиция № 126) в лекарственной форме «раствор для инфузий» не зарегистрирован в качестве лекарственного средства, оборот которого разрешен на территории Российской Федерации.
Вместе с тем, факт того, что лекарственные препараты: МНН Амоксициллин, клавунат калия (позиция № 92), МНН Менадион натрия бисульфит (позиция № 97), МНН Соли, глюкоза (декстроза, калия хлорид, Натрия хлорид, натрия цитрат) (позиция № 109) являются незарегистрированными, Комиссия не установила.
Одновременно, Комиссия отмечает, что Заявителем в нарушение части 2 статьи 58 Федерального закона «О размещении заказов» также не были представлены документы, подтверждающие обоснованность данного довода жалобы в отношении вышеуказанных лекарственных препаратов (позиции №№ 92, 97, 109).
4.При рассмотрении жалобы Комиссия не ограничена ее доводами, в силу пункта 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379, зарегистрированного в Минюсте России 10.12.2007 № 10661 (далее - Административный регламент), проверяет размещение заказа в полном объеме.
В результате проведения внеплановой Комиссия установила следующее.
В соответствии с требованиями части 8 статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов» расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
В нарушение указанной нормы Федерального закона «О размещении заказов» в пункте 8.2 проекта муниципального контракта,прилагаемого кдокументации открытого аукциона указано, что «МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ЗАКАЗЧИК вправе в одностороннем порядке изменить или расторгнуть настоящий контракт в случае:
-если ПОСТАВЩИК поставляет товары ненадлежащего качества либо ПОСТАВЩИК неоднократно нарушает сроки поставки;
-в случае просрочки поставки товаров на срок 5 дней и более;
-в случае отказа произвести замену товаров ненадлежащего качества;
-в случае отказа передать документы, относящиеся к товарам».
На основании изложенного и руководствуясь частью 6 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов», пунктами 5.5, 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30, зарегистрированного в Минюсте РФ 21.03.2011. № 20204, пунктами 3.32 и 3.35 Административного регламента, Комиссия
Решила:
1.Признатьчастично обоснованной жалобу ЗАО НПК «Катрен» на действия заказчика – МУЗ «Большереченская ЦРБ» при проведении открытого аукциона в электронной форме код закупки - 0352300022311000027) на поставку медикаментов для нужд МУЗ «Большереченская ЦРБ».
2.Признать в действиях МУЗ «Большереченская ЦРБ» нарушение требований части 8 статьи 9, части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» и части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции».
3.В соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов» выдать МУЗ «Большереченская ЦРБ», аукционной комиссии МУЗ «Большереченская ЦРБ» и оператору электронной площадки ООО «РТС-тендер» предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
Приложения
None Приложение к Решению от 29 августа 2011 года № Б/Н Предписание