Решение Омского УФАС России от 25.08.2011 г № Б/Н
О признании жалобы частично обоснованной
Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:
Шарова В.А. – заместителя руководителя управления, Председателя Комиссии;
Иванченко О.И. – и.о. начальника отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Вормсбехера А.В. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Шевченко А.Н. – ведущего специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии,
рассмотрев жалобу ООО «МК «Фармэкс» (далее – Заявитель) на действия (бездействие) заказчика – МУЗ «Городская детская клиническая больница № 3» (далее – Заказчик, МУЗ «ГДКБ № 3») и уполномоченного органа – Управление муниципального заказа и организации торгов Администрации г.Омска (далее – Уполномоченный орган) при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0152300011911001265) на поставку лекарственных препаратов для оказания неотложной, госпитальной помощи и оказания интенсивной терапии в детском многопрофильном стационаре (далее – открытый аукцион),
в присутствии представителей:
Заявителя – <...>, генерального директора; <...> (доверенность от 11.04.2011);
Заказчика - <...>, главного врача; <...> (доверенность от 05.03.2011);
Уполномоченного органа – <...>, начальника управления; <...> (доверенность № ИСХ-УМЗОТ/2340 от 17.03.2011),
Установила:
1.В Омское УФАС России поступила жалоба Заявителя (вх. № 7908 от 18.08.2011), а также дополнение к жалобе (вх.№ 8086 от 23.08.2011), содержащее документы, подтверждающие обоснованность ряда доводов Заявителя.
В частности, из жалобы Заявителя следует, что документация об открытом аукционе противоречит разъяснениям от 31.10.2007 Минэкономразвития и торговли РФ № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и соцразвития РФ (Минздравсоцразвития России) № 8035-ВС и ФАС России № ИА/20555 «О применении норм Федерального закона «О размещении заказов» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» (далее – Совместное письмо от 31.10.2007), а именно:
- объединены в один лот лекарственные средства (например, позиции №№ 1-4, 13-17, 26, 37, 63, 112, 113 и т.п. Раздела II «Техническое задание» документации об открытом аукционе (далее – Техническое задание)), входящие в различные группы в соответствии с перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 г. № 665 г. (далее – Перечень);
- ряд лекарственных средств объединены в один лот с другими лекарственными средствами, в то время когда по их международному непатентованному наименованию (далее – МНН) зарегистрировано только одно торговое наименование (далее – ТН);
- не сформированы отдельные лоты по лекарственным средствам (например, позиция № 59 Технического задания МНН Инсулин двухфазный (человеческий генно-инженерный)), которые согласно Перечню относятся к группе «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения» Перечня.
Заявитель полагает, что подобное формирование лота на поставку лекарственных препаратов, является нарушением норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон «О размещении заказов») и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и могло привести к ограничению количества участников размещения заказа.
Кроме того, по мнению Заявителя, в действиях (бездействие) Заказчика и Уполномоченного органа при формировании документации об открытом аукционе усматриваются следующие нарушения:
- в нарушение части 1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» аукционная документация не утверждена Заказчиком;
- в документации об открытом аукционе неверно указаны МНН некоторых лекарственных средств (например, «Альбумин» (позиция № 5); «Цефтизаксим» (позиция № 144);
- в нарушение части 4 статьи 41.8 Федерального закона «О размещении заказов» документация об открытом аукционе не предусматривает представление участником размещения заказа в составе первой части заявки на участие в аукционе «согласия» участника размещения заказана поставку товара, запрашиваемого Заказчиком;
- в нарушение действующего законодательства Российской Федерации в пункте 4.8 документации об открытом аукционе «Условия заключения и исполнения контракта» предусмотрена обязанность поставщика направить по наименованию поставляемых лекарственных средств документы по качеству и образцы таких лекарственных средств в БУ «Территориальный центр по сертификации и контролю качества лекарственных средств Омской области» для осуществления мониторинга качества поставляемых лекарственных средств.
Таким образом, Заявитель считает, что указанные, по его мнению, нарушения существенно ограничивают конкуренцию при проведении торгов и нарушают права и законные интересы участников размещения заказа.
На заседании Комиссии представители Заявителя поддержали доводы, изложенные в жалобе Заявителя.
2.В результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов», Комиссия установила следующее.
28.08.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru Уполномоченный орган разместил извещение о проведении открытого аукциона и документацию об открытом аукционе.
На заседании Комиссии представителями Заказчика были представлены письменные возражения на жалобу Заявителя, в которых Заказчик, в частности, указал на то, что:
- ссылка Заявителя на разъяснения, изложенные в Совместном письме от 31.10.2007, является необоснованным, поскольку данное письмо не является нормативным документов;
- Федеральный закон «О размещении заказов» не содержит ограничений при формировании заказчиками лотов. МУЗ «ГДКБ № 3» был сформирован лот на «Поставку лекарственных препаратов для оказания неотложной, госпитальной помощи и оказания интенсивной терапии в детском многопрофильном стационаре» в соответствии с требованиями стандартов качества медицинской помощи, утвержденными приказами Минздравсоцразвития России. По мнению Заказчика указанные в лоте лекарственные средства (препараты) являются технологически и функционально связанными, и их включение в один лот обоснованно.
Представителями Уполномоченного органа на заседании Комиссии также был представлен отзыв на жалобу Заявителя, согласно которому Уполномоченный орган считает жалобу Заявителя, в части доводов в отношении действий (бездействий) Уполномоченного органа, необоснованной.
3.Рассмотрев жалобу Заявителя, представленные материалы и пояснения представителей сторон, в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов», Комиссия признала жалобу частично обоснованной, исходя из следующего:
3.1.Комиссия считает обоснованным довод Заявителя о том, что Заказчиком неправомерно объединены в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем.
Комиссия отмечает, что при принятии решения по существу рассматриваемой жалобы Комиссия руководствовалась позицией, в частности, ФАС России и Минздравсоцразвития России, изложенной в Совместном письме от 31.10.2007, а также на основании прямого указания ФАС России (письмо от 15.06.2011 № ПС/22722), в котором Омскому УФАС России однозначно предписано следующее:
«Письма ФАС России, подписанные руководителем ФАС России, либо заместителями руководителя ФАС России, нормативными правовыми актами не являются, однако трактуют нормы действующих законов, в том числе, Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов, разъясняют их применение.
Поскольку поручения руководителей могут содержаться не только в приказах и распоряжениях, но и письмах, подписанных руководителем, либо заместителями руководителя ФАС России, должностным лицам Омского УФАС России необходимо руководствоваться указанными письмами при осуществлении ими своих должностных полномочий.
Таким образом, официальные разъяснения отдельных норм Закона о размещении заказов, содержащиеся в трехстороннем письме Минэкономразвития России № 16811- АП/Д04, Минздравсоцразвития России № 8035-ВС, ФАС России № ИА/20555 от 31.10.2007 «О применении норм.Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», разъяснения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и медицинской техники необходимо использовать должностными лицами Омского УФ АС России при рассмотрении жалоб на действия государственных заказчиков и при проведении проверок соблюдения государственными заказчиками требований законодательства о размещении заказов руководствоваться требованиями Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции».
Так, согласно Совместному письму от 31.10.2007 при формировании лотов на поставку лекарственных средств заказчику следует исходить из следующего:
- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы, в соответствии с Перечнем.
Изучив Техническое задание, Комиссия установила, что Заказчиком и Уполномоченным органом в нарушение разъяснений, изложенных в Совместном письме от 31.10.2007, в один лот были объединены лекарственные препараты, относящиеся к различным группам в соответствии с Перечнем (например, по позициям №№ 112, 113 Технического задания: МНН Хлоропирамин относится к группе VI «Средства для лечения аллергических реакций»; по позициям №№ 1-4 Технического задания: МНН Азитромицин; позиции №№ 13 - 17 Технического задания: МНН Амоксициллин+[Клавулановая кислота] относятся к группе XIV «Средства для профилактики и лечения инфекций»; по позиции № 26 Технического задания: МНН Ацетазоламид, № 37 Гидрохлоротиазид, № 63 МНН Каптоприл относятся к группе XXI «Средства, влияющие на сердечно - сосудистую систему» и т.д.).
3.2.Комиссия считает обоснованным довод Заявителя о том, что ряд лекарственных препаратов неправомерно объединены в один лот с другими лекарственными препаратами, в то время когда по их МНН зарегистрировано только одно ТН.
В соответствии с Совместным письмом от 31.10.2007 при формировании лотов на поставку лекарственных средств заказчику следует исходить из следующего:
- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование.
Вместе с тем, Комиссия установила, что в нарушение вышеуказанных рекомендаций Заказчиком и Уполномоченным органом в документации об открытом аукционе не были выделены в отдельные лоты поставка ряда лекарственных средств, по которым зарегистрировано только одно ТН (например, позиция № 95 Технического задания: МНН Парацетамол с характеристиками: «раствор для инфузий 10 мг/мл, 1 шт., 100 мл - флаконы (12) - коробки картонные» зарегистрирован только один препарат с ТН Перфалган, производства Бристол-Майерс Сквибб, Франция; позиция № 108 Технического задания: МНН Фенспирид с характеристиками: «сироп 2 мг/мл, 150 мл - флаконы пластиковые темные - пачки картонные» зарегистрирован только один препарат с ТН Эреспал производства Лаборатории Сервье, Франция), также аналогично по позициям № 127 и № 128 Технического задания.
В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов» документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.
В силу части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Исходя из существа вышеуказанных нарушений, установленных в действиях Заказчика и Уполномоченного органа при формировании им предмета (лота) открытого аукциона, Комиссия пришла к выводу, что Заказчиком и Уполномоченным органом были нарушены требования части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов».
3.3.Комиссия также считает обоснованным довод Заявителя о том, что в Техническом задании неверно указаны МНН некоторых лекарственных препаратов.
В частности, Комиссия установила, что:
- по позиции № 5 Технического задания в графе «МНН» указан препарат Альбумин, в то время как в соответствии с государственным реестром лекарственных средств, размещенном на сайте Минздравсоцразвития России в сети «Интернет»http://grls.rosminzdrav.ru (далее – Государственный реестр), в настоящее время зарегистрированы лекарственные препараты с МНН: «Альбумин человека», «Альбумин человека сывороточный йодированный», «Альбумин [для диагностических целей]»;
- по позиции № 144 Технического задания указан препарат с МНН «Цефтизаксим», в то время как на сегодняшний день согласно Государственному реестру зарегистрировано лекарственное средство только с МНН «Цефтизоксим».
3.4.Комиссия признала необоснованным довод Заявителя о том, что Заказчиком в нарушение рекомендаций, изложенных в Совместном письме от 31.10.2007, не сформирован отдельный лот по лекарственному средству (позиция № 59 Технического задания МНН Инсулин двухфазный [человеческий генно-инженерный], который согласно Перечню относится к группе XXX «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения».
Согласно Совместному письму от 31.10.2007 при формировании лотов на поставку лекарственных средств заказчику следует исходить из следующего:
- в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе XXX «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения», формируется отдельный лот.
Вместе с тем, Комиссия установила, что вышеуказанный лекарственный препарат не относится к группе XXX «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии…», как на то указывает Заявитель, а включен в группу лекарственных средств XXIII «Гормоны и средства, влияющие на эндокринную систему».
3.5.Комиссия признала необоснованным довод Заявителя о том, что в нарушение части 1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» документация об открытом аукционе не утверждена Заказчиком.
В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.
Комиссия, проанализировав указанную норму Федерального закона «О размещении заказов», сделала вывод, что в силу данной нормы документация об открытом аукционе в электронной форме, в частности, может быть утверждена либо уполномоченным органом, либо заказчиком, равно как и заказчиком и уполномоченным органом одновременно.
При этом на заседании Комиссии представителем Уполномоченного органа был представлен оригинал аукционной документации, на титульном листе которого, в частности стояла отметка об ее утверждении должностным лицом Уполномоченного органа, а также подпись должностного лица Заказчика.
3.6.Комиссия признала необоснованным довод Заявителя о том, что документация об открытом аукционе не предусматривает представление участником размещения заказа в составе первой части заявки на участие в аукционе «согласия» на поставку товара, запрашиваемого Заказчиком.
Согласно пункту «а» части 4 статьи 41.8 Федерального закона «О размещении заказов» первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак.
При этом в соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 4 статьи 41.8 Федерального закона «О размещении заказов» первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.
Аналогичное подпункту «б» пункта 1 части 4 статьи 41.8 указанного Федерального закона требование к содержанию первой части заявки на участие в открытом аукционе в соответствии с требованием пункта 1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов» было установлено Уполномоченным органом и Заказчиком в пункте 3.1 документации об открытом аукционе.
Комиссия, изучив документацию об открытом аукционе, установила, что в аукционной документации, в частности в Техническом задании, отсутствует указание на товарные знаки (торговые наименования) требуемых лекарственных препаратов, следовательно, содержание в первой части заявки «согласия» участника размещения заказа на поставку товара не требуется.
Исходя из чего, Комиссия пришла к выводу, что требование к содержанию первой части заявки на участие в открытом аукционе установлено Заказчиком и Уполномоченным органом в соответствии с законодательством о размещении заказов.
3.7.Комиссия также признала необоснованным довод Заявителя о том, что Заказчиком и Уполномоченным органом в пункте 4.8 Раздела 4 документации об открытом аукционе «Условия заключения и исполнения контракта» неправомерно установлена обязанность поставщика направить документы по качеству и образцы лекарственных средств в БУ «Территориальный центр по сертификации и контролю качества лекарственных средств Омской области» для осуществления мониторинга качества поставляемых лекарственных средств.
Представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что данное требование было установлено исходя из сложившейся в Омской области многолетней практики приема заказчиками от поставщиков данного вида товара.
Кроме того, в своих письменных возражениях на жалобу Заявителя Заказчик отметил, что «БУ «Территориальный центр по сертификации и контролю качества лекарственных средств Омской области» не осуществляет проверки качества, как процедуры, производимые в установленном порядке, а проводит мониторинг качества лекарственных препаратов».
Комиссия отмечает, что в силу части 2 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Учитывая вышеизложенное, Комиссия пришла к выводу, что Заказчиком обоснованно предусмотрена обязанность поставщика направлять по наименованию поставляемых лекарственных средств документы по качеству и образцы таких лекарственных средств в БУ «Территориальный центр по сертификации и контролю качества лекарственных средств Омской области» для осуществления мониторинга качества поставляемых лекарственных средств.
4.При рассмотрении жалобы Комиссия не ограничена ее доводами, в силу пункта 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379, зарегистрированного в Минюсте России 10.12.2007 № 10661 (далее - Административный регламент), проверяет размещение заказа в полном объеме.
В результате проведения внеплановой проверки иных нарушений в действиях (бездействии) Заказчика и Уполномоченного органа Комиссия не установила.
На основании изложенного и руководствуясь частью 6 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов», пунктами 5.5, 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30, зарегистрированного в Минюсте РФ 21.03.2011. № 20204, пунктами 3.32 и 3.35 Административного регламента, Комиссия
Решила:
1.Признать частично обоснованной жалобу ООО «МК «Фармэкс» на действия (бездействие) заказчика – МУЗ «ГДКБ № 3» и уполномоченного органа – Управление муниципального заказа и организации торгов Администрации г.Омска при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0152300011911001265) на поставку лекарственных препаратов для оказания неотложной, госпитальной помощи и оказания интенсивной терапии в детском многопрофильном стационаре.
2.Признать в действиях МУЗ «ГДКБ № 3» и Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации г.Омска нарушение требований части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов».
3.В соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов» выдать МУЗ «ГДКБ № 3», Управлению муниципального заказа и организации торгов Администрации г.Омска и оператору электронной площадки ООО «РТС-тендер» предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.