Жалоба Омского УФАС России от 29.07.2011 г № Б/Н
По жалобе ООО «МК «Фармэкс»
Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:
Шарова В.А. – заместителя руководителя управления, Председателя Комиссии;
Вормсбехера А.В. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Кусановой Ш.М. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Иванченко О.И. - главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии,
рассмотрев жалобу ООО «МК «Фармэкс» (далее – заявитель, Общество) на действия Управления муниципального заказа и организации торгов города Омска (далее – уполномоченный орган) и МУЗ «Омская городская клиническая больница № 1 имени А.Н.Кабанова» (далее – заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0152300011911001011) на поставку лекарственных средств для сопроводительной терапии для лечения больных гемобластозами (далее – открытый аукцион),
в присутствии представителей:
заявителя – <...> (доверенность от 28.07.2011); <...> (доверенность от 28.07.2011);
заказчика – <...>(доверенность № 1724 от 20.10.2010); <...>(доверенность № 28 от 27.07.2011);
уполномоченного органа – <...>, заместителя начальника управления (доверенность от 01.12.2010); <...>, начальника отдела правового обеспечения и экспертизы заявок (доверенность от 17.03.2011),
Установила:
1.В Омское УФАС России поступила жалоба (вх. № 6796 от 21.07.2011) в которой заявитель указал, что документация об открытом аукционе противоречит разъяснениям от 31.10.2007 Минэкономразвития и торговли РФ № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и соцразвития РФ № 8035-ВС и ФАС России № ИА/20555 «О применении норм Федерального закона «О размещении заказов» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» (далее – Совместное письмо от 31.10.2007), согласно которым не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае, если по его международному непатентованному наименованию (далее – МНН) зарегистрировано только одно торговое наименование (далее – ТН).
По мнению заявителя, заказчик необоснованно включил в один лот (27 позиций) лекарственные препараты с МНН (позиции № 1 и 2 «Амфотерицин В»), по которым зарегистрировано только одно ТН – «Амфолип».
Заявитель полагает, что подобное формирование лекарственных препаратов привело к ограничению количества участников размещения заказа, в том числе невозможности участия Общества в открытом аукционе.
На основании изложенного, заявитель просит признать положения документации об открытом аукционе нарушающими часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон «О размещении заказов»).
Согласно части 2.1 статьи 57 Федерального закона «О размещении заказов» жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.
Учитывая, что в извещении о проведении открытого аукциона срок окончания подачи заявок был установлен 22.07.2011 в 09:00 час. (время местное), то в силу вышеуказанной императивной нормы жалоба была принята Омским УФАС России к рассмотрению (исх. № 03-3649 от 22.07.2011).
2.01.07.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт) уполномоченный орган разместил извещение о проведении открытого аукциона и документацию об открытом аукционе.
27.07.2011 подписан и размещен на официальном сайте протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе № 0152300011911001011-1.
Как следует из настоящего протокола, в соответствии с частью 1 статьи 41.9 Федерального закона «О размещении заказов» поступило две заявки на участие в открытом аукционе.
В соответствии с пунктом 5 протокола, Единая комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в открытом аукционе всем участникам размещения заказа, открытый аукцион признан несостоявшимся.
Представители заказчика представили Комиссии письмо Управления Росздравнадзора по Омской области (исх. № И55-1508/11 от 27.07.2011), согласно которому лекарственные препараты, указанные в жалобе (2 из 27) представляют один лекарственный препарат под одним МНН «Амфотерицин В» с разной формой выпуска.
Из письма следует, что в настоящее время на территории Российской Федерации указанный препарат зарегистрирован под двумя ТН – «Амфолип», «форма выпуска 5 мг/мл флаконы по 2, 10, 20 (регистрационный номер П № 015503/01, дата регистрации 09.12.2009, производитель Бхарат Сирамс энд Лимитед, Индия», и «Амфоцил», «форма выпуска 50 мг, 100 мг фл. (регистрационный номер ЛСР-006577/10, дата регистрации 09.07.2010, производитель Торрекс Кьези Фарма ГмбХ, Австрия), копии регистрационных удостоверений прилагаются».
При этом «названные лекарственные препараты являются технологически и функционально связанными, и их включение в один лот обосновано».
Кроме того в письме указано, что в настоящее время существует шесть фармацевтических компаний, являющихся официальными дистрибьютерами лекарственного препарата «Амфолип» и пять компаний лекарственного препарата «Амфоцил», которые вправе взаимодействовать с неограниченным количеством оптовых организаций.
3.Рассмотрев жалобу заявителя, представленные материалы и пояснения представителей сторон, Комиссия признала ее обоснованной, исходя из следующего.
В силу части 1 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов» документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.
Согласно части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работа, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2007 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции») запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
В Техническом задании документации об открытом аукционе в табличной форме указаны лекарственные препараты с МНН «Амфотерицин В»:
- позиция 1: «Концентрат для приготовления раствора для инфузий 5мг/мл. 10 мл., пачки картонные № 1, 100 штук»;
- позиция 2: «Концентрат для приготовления раствора для инфузий 5мг/мл. 20 мл., Флаконы № 1, пачки картонный, 30 штук».
Как следует из представленных регистрационных удостоверений, лекарственный препарат с ТН - «Амфолип» зарегистрирован с лекарственной формой выпуска «Концентрат для приготовления раствора для инфузий», дозировкой «5мг/мл. флаконы 2, 190, 20 мл. № 1».
Вместе с тем, лекарственный препарат с ТН – «Амфоцин» зарегистрирован с лекарственной формой выпуска «Лиофилизат для приготовления раствора для инъекций», дозировкой «50 мг, 100 мг флаконы № 1».
Кроме этого, согласно сведениями, полученными из Государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), по препарату под МНН «Амфотерицин В» зарегистрирован только один лекарственный препарат с ТН - «Амфолип», лекарственная форма выпуска «Концентрат для приготовления раствора для инфузий».
Что касается лекарственного препарата с ТН – «Амфоцил», то у этого препарат лекарственная форма выпуска - «Лиофилизат для приготовления раствора для инъекций», что не соответствует требованиям, установленным заказчиком в Техническом задании документации об открытом аукционе.
Рынок обращения указанного препарата («Амфотерицин В») значительно уже, нежели рынок препаратов, на которые по каждому МНН зарегистрировано несколько препаратов с различными ТН, соответственно, объединение в один лот лекарственных препаратов, по МНН которых зарегистрировано только одно ТН (позиция № 1 и № 2 «Амфотерицин В»), с иными лекарственными препаратами, которые взаимозаменяемы с более широким кругом лекарственных препаратов, ограничивает количество участников размещения заказа.
Такая позиция Комиссии соответствует мнению компетентных органов, изложенном в Совместном письме от 31.10.2007, а также основана на прямом указании ФАС России (письмо от 15.06.2011 № ПС/22722), в котором Омскому УФАС России однозначно предписано следующее:
«Письма ФАС России, подписанные руководителем ФАС России, либо заместителями руководителя ФАС России, нормативными правовыми актами не являются, однако трактуют нормы действующих законов, в том числе, Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов, разъясняют их применение.
Поскольку поручения руководителей могут содержаться не только в приказах и распоряжениях, но и письмах, подписанных руководителем, либо заместителями руководителя ФАС России, должностным лицам Омского УФАС России необходимо руководствоваться указанными письмами при осуществлении ими своих должностных полномочий.
Таким образом, официальные разъяснения отдельных норм Закона о размещении заказов, содержащиеся в трехстороннем письме Минэкономразвития России № 16811- АП/Д04, Минздравсоцразвития России № 8035-ВС, ФАС России № ИА/20555 от 31.10.2007 «О применении норм.Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», разъяснения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и медицинской техники необходимо использовать должностными лицами Омского УФ АС России при рассмотрении жалоб на действия государственных заказчиков и при проведении проверок соблюдения государственными заказчиками требований законодательства о размещении заказов руководствоваться требованиями Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции».
Исходя из указанного Комиссия считает, что заказчик, в нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов», части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» необоснованно включил в один лот лекарственные препараты с МНН (позиция № 1 и № 2 «Амфотерицин В»), по которым зарегистрировано только одно ТН - «Амфолип».
Учитывая изложенное и руководствуясь частью 6 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов», пунктом 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30, зарегистрированного в Минюсте РФ 21.03.2011 № 20204, пунктом 3.32 Административного регламента, Комиссия
Решила:
1.Признать обоснованной жалобу ООО «МК «Фармэкс» на действия Управления муниципального заказа и организации торгов города Омска и МУЗ «Омская городская клиническая больница № 1 имени А.Н.Кабанова» при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0152300011911001011) на поставку лекарственных средств для сопроводительной терапии для лечения больных гемобластозами.
2.Признать в действиях Управления муниципального заказа и организации торгов города Омска и МУЗ «Омская городская клиническая больница № 1 имени А.Н.Кабанова» нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» и части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции».
3.В соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов» Управлению муниципального заказа и организации торгов города Омска и МУЗ «Омская городская клиническая больница № 1 имени А.Н.Кабанова», оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Приложения
2011-07-29 Приложение к Жалобе от 29 июля 2011 года № Б/Н Предписание