Решение Омского УФАС России от 28.06.2011 г № Б/Н
О признании жалобы частично обоснованной
Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:
Шмаковой Т.П. – и.о. заместителя руководителя управления, заместителя Председателя Комиссии;
Вормсбехера А.В. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Кусановой Ш.М. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Иванченко О.И. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии,
рассмотрев жалобу ООО «МК «Фармэкс» (далее – заявитель, Общество) на действия государственного заказчика – БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер» (далее – заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0352200022711000045) на поставку противоопухолевых средств и препаратов сопровождения (далее – открытый аукцион),
в присутствии представителей:
заявителя – <...> (доверенность от 27.06.2011);
заказчика –<...> (доверенность № 2 от 12.04.2011); <...>(доверенность № 2 от 30.05.2011); <...> (доверенность № 4 от 27.06.2011); <...> (доверенность № 6 от 27.06.2011),
Установила:
1.В Омское УФАС России поступила жалоба заявителя (вх. № 5577 от 21.06.2011) на положения документации об аукционе в электронной форме (извещение № 0352200022711000045) и дополнение к жалобе (вх. № 5706 от 24.06.2011).
Согласно части 2.1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон «О размещении заказов») жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.
Учитывая, что в пункте 9 извещения и в пункте 13 информационной карты аукциона срок окончания подачи заявок был установлен 22.06.2011 в 11:00 час. (время омское), то в силу вышеуказанной императивной нормы жалоба была принята Омским УФАС России к рассмотрению (исх. № 03-2899 от 22.06.2011).
Заявитель указал в жалобе, что документация об открытом аукционе противоречит разъяснениям от 31.10.2007 Минэкономразвития и торговли РФ № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и соцразвития РФ № 8035-ВС и ФАС России № ИА/20555 «О применении норм Федерального закона «О размещении заказов» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» (далее – Совместное письмо от 31.10.2007), согласно которым не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае, если по его международному непатентованному наименованию (далее – МНН) зарегистрировано только одно торговое наименование (далее – ТН).
По мнению заявителя, заказчик необоснованно включил в один лот лекарственные препараты с МНН (позиция № 17 «Сунитиниб», позиция № 23 «Фулвестранит», позиция № 32 «Дарбэпоэтин»), по которым зарегистрировано только одно ТН - соответственно: «Сутент», «Фазлюдекс», «Аранесп».
Заявитель полагает, что «подобное формирование аукционной документации привело к укрупнению лота, максимальная цена контракта составила 13240000 руб. Обеспечение заявки составило 662000 руб., обеспечение исполнения контракта 3972000 руб., что привело к невозможности участия в конкурсе большего числа потенциальных участников, хозяйствующих субъектов-участников рынка, относящихся к малому и среднему бизнесу, и в конечном итоге привело к ограничению количества участников размещения заказа».
В своем дополнении к жалобе заявитель указал на тот факт, что 28.03.2011 заказчиком был объявлен открытый аукцион «Поставка противоопухолевых средств» с начальной максимальной ценой контракта 17700000 руб., в котором, в составе лота также присутствовали две позиции, на которые отсутствует функционирующий рынок, что в результате проведения аукциона привело к незначительному снижению цены контракта – 2%.
На основании изложенного, Общество просит признать положения документации об открытом аукционе нарушающими часть 4 статьи 10 Федерального закона «О размещении заказов» и приостановить размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу.
Также заявитель просит Комиссию учесть позицию ФАС России, выраженную в докладе «О развитии конкуренции на фармацевтическом рынке Российской Федерации» от 10.06.2011.
2.31.05.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru заказчик разместил извещение о проведении открытого аукциона с начальной (максимальной) ценой контракта – 13 240 000 рублей и документацию об аукционе в электронной форме.
Заказчик представил пояснения к жалобе Общества, из которых следует, что заявитель голословно утверждает об отсутствии функционирующего рынка, поскольку приобрести запрашиваемые заказчиком препараты может любое лицо, т.к. был проведен запрос коммерческих предложений, согласно которому «пять различных, никак не связанных между собой юридических лиц, указали в своих ответах о наличии у них лекарственных средств и готовности их продать всем желающим».
На момент окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе поступило две заявки от поставщиков, которые предлагали «заявленные позиции или их эквиваленты».
Ссылаясь на судебную практику, заявитель отмечает: «Доказательств того, что содержащиеся в документации требования к поставляемым медикаментам создали одним участникам размещения заказа какие-то преимущества перед другими, являющиеся непреодолимыми для них, а также того, что эти требования каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа. Заявителем жалобы не представлены».
«Заявитель путает наличие эквивалента и ограничение числа участников. Никто не мешал ООО «МК «Фармэкс» предложить заказчику именно те медицинские препараты, что ему требуются. Сами производители запрашиваемых заказчиком препаратов в торгах не участвуют. Приобрести препараты, соответствующие требованиям заказчика, как указано выше, может любое лицо, претендующее на заключение контракта».
Кроме того, заказчик полагает, что Совместное письмо «не является нормативным правовым актом и не носит обязательного характера», «относится исключительно к формированию лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году, и в данном случае неприменимо».
Также заказчик указывает, что «в законодательстве отсутствуют какие-либо критерии определения законности или незаконности аукциона исходя из заключаемого по его результатам контракта».
3.Рассмотрев жалобу заявителя, представленные материалы и пояснения представителей сторон, Комиссия признала жалобу заявителя частично обоснованной, исходя из следующего:
3.1.В силу части 1 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов» документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.
Согласно части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работа, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2007 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции») запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
В Приложении № 1 к документации об открытом аукционе в табличной форме указаны лекарственные препараты с МНН (позиция № 17 «Сунитиниб», позиция № 23 «Фулвестранит», позиция № 32 «Дарбэпоэтин»).
Согласно сведениями, полученными из Государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru) по указанным препаратам зарегистрировано только по одному ТН - соответственно: «Сутент», «Фазлюдекс», «Аранесп».
Рынок обращения каждого из указанных препаратов значительно уже, нежели рынок препаратов, на которые по каждому МНН зарегистрировано несколько препаратов с различными ТН, соответственно, объединение в один лот лекарственных препаратов, по МНН которых зарегистрировано только одно ТН (позиция № 17 «Сунитиниб», позиция № 23 «Фулвестранит», позиция № 32 «Дарбэпоэтин»), с иными лекарственными препаратами, которые взаимозаменяемы с более широким кругом лекарственных средств, ограничивает количество участников размещения заказа.
Такая позиция Комиссии соответствует мнению компетентных органов, изложенном в Совместном письме от 31.10.2007, а также основана на прямом указании ФАС России (письмо от 15.06.2011 № ПС/22722), в котором Омскому УФАС России однозначно предписано следующее:
«Письма ФАС России, подписанные руководителем ФАС России, либо заместителями руководителя ФАС России, нормативными правовыми актами не являются, однако трактуют нормы действующих законов, в том числе, Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов, разъясняют их применение.
Поскольку поручения руководителей могут содержаться не только в приказах и распоряжениях, но и письмах, подписанных руководителем, либо заместителями руководителя ФАС России, должностным лицам Омского УФАС России необходимо руководствоваться указанными письмами при осуществлении ими своих должностных полномочий.
Таким образом, официальные разъяснения отдельных норм Закона о размещении заказов, содержащиеся в трехстороннем письме Минэкономразвития России № 16811- АП/Д04, Минздравсоцразвития России № 8035-ВС, ФАС России № ИА/20555 от 31.10.2007 «О применении норм.Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», разъяснения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и медицинской техники необходимо использовать должностными лицами Омского УФ АС России при рассмотрении жалоб на действия государственных заказчиков и при проведении проверок соблюдения государственными заказчиками требований законодательства о размещении заказов руководствоваться требованиями Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции».
Исходя из указанного, Комиссия считает, что заказчик, в нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов», части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» необоснованно включил в один лот лекарственные препараты с МНН (позиция № 17 «Сунитиниб», позиция № 23 «Фулвестранит», позиция № 32 «Дарбэпоэтин»), по которым зарегистрировано только одно ТН (соответственно - «Сутент», «Фазлюдекс», «Аранесп»).
3.2.Согласно пункту 8 части 3 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов» документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота).
В пункте 4 Информационной карты аукциона заказчик установил начальную (максимальную) цену – 13240000 рублей.
Комиссия не может согласиться с доводом Общества о том, что укрупнение лота из-за включения в его состав отдельных лекарственных средств (позиции № 17, № 23, № 32) привело к необоснованному завышению цены контракта, считает его необоснованным, поскольку в силу частей 1 и 2 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» заказчик разрабатывает документацию об аукционе, в том числе устанавливает начальную (максимальную) цену контракта, исходя из своих потребностей.
При этом законодательством Российской Федерации о размещении заказов не установлено запретов при формировании предельной цены контракта, в том числе поставках лекарственных средств (и в частности, противоопухулевых средств и препаратов сопровождения, являющихся предметом данных торгов), за исключением установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг у субъектов малого предпринимательств (часть 1.1 статьи 15 Федерального закона «О размещении заказов», постановление Правительства РФ от 17.03.2009 № 237).
4.При рассмотрении жалобы Комиссия не ограничена ее доводами, в силу пункта 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379, зарегистрированного в Минюсте России 10.12.2007 № 10661 (далее - Административный регламент), проверяет размещение заказа в полном объеме.
В результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов» Комиссия установила следующее.
В силу пункта 6.1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов» документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта в соответствии с положениями статьи 19.1 настоящего Федерального закона.
Согласно части 2 статьи 19.1 Федерального закона «О размещении заказов» в документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети «Интернет» или иного указания.
В пункте 4 Информационной карты аукциона заказчик указал, что «Для расчета начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) использовались:
1.Государственнй реестр предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (http://grls.rosminzdrav.ru/prictlims.aspx?s=).
2.Приказ Региональной энергетической комиссии Омской области № 21/9 от 27.02.2010».
Таким образом, в нарушение части 2 статьи 19.1 и пункта 6.1 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов» документация об аукционе не содержит информации или расчетов, исходя из которых Заказчик установил начальную (максимальную) цену контракта.
Учитывая изложенное и руководствуясь частью 6 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов», пунктом 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30, зарегистрированного в Минюсте РФ 21.03.2011 № 20204, пунктом 3.32 и 3.35 Административного регламента, Комиссия
Решила:
1.Признать частично обоснованной жалобу ООО «МК «Фармэкс» на действия государственного заказчика – БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер» при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0352200022711000045) на поставку противоопухолевых средств и препаратов сопровождения.
2.Признать в действиях БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер» нарушение требований части 2 статьи 19.1, части 3.1 статьи 34, пункта 6.1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона «О размещении заказов», части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции».
3.В соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов» выдать БУЗ ОО «Клинический онкологический диспансер», оператору электронной площадки ООО «РТС-Тендер» предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Приложения
2011-06-28 Приложение к Решению от 28 июня 2011 года № Б/Н Предписание