Решение Омского УФАС России от 12.01.2011 г № Б/Н
О признании жалобы необоснованной
Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:
Шарова В.А. – заместителя руководителя управления, Председателя Комиссии;
Шмаковой Т.П. – начальника отдела контроля размещения государственного заказа, заместителя Председателя Комиссии;
Вормсбехера А.В. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Иванченко О.И. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Шевченко А.Н. – ведущего специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии,
рассмотрев жалобу ЗАО «Клиника семейного врача» (далее – заявитель, Общество) на действия Министерства здравоохранения Омской области (далее – заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения (далее – открытый аукцион),
в присутствии представителей:
заявителя – <...>(доверенность № 147/1 от 01.12.2010);
заказчика – <...>, заместителя Министра (доверенность № 2 от 12.01.2011); <...>, начальника сектора государственных закупок департамента экономического планирования, финансирования и развития (доверенность № 1 от 12.01.2011); <...>, начальника сектора организации лекарственного обеспечения (доверенность № 3 от 12.01.2011);
ОАО «Аптечная сеть «Омское лекарство» - <...>(без доверенности),
Установила:
1.В Омское УФАС России поступила жалоба заявителя (вх. № 9425-03 от 27.12.2010) на действия заказчика.
Из жалобы следует, что заказчик нарушил требования Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон «О размещении заказов»), выбрав неверный способ размещения заказа, поскольку торги необходимо было проводить в форме открытого аукциона.
Заявитель указал, что в нарушение части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции», заказчик необоснованно включил в один лот поставку лекарственных средств и оказание услуг по отпуску лекарственных средств отдельным категориям граждан.
По мнению Общества, обеспечение исполнения государственного контракта в размере 34000000 рублей, установленное заказчиком в конкурсной документации, «… привело к невозможности участия в конкурсе большего числа участников». Это подтверждается еще и тем, что «на протяжении нескольких лет по конкурсу на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации бесплатного лекарственного обеспечения был только один участник – ОАО «Аптечная сеть «Омское лекарство».
Также заявитель считает, что на запросы Общества о разъяснении положений конкурсной документации, заказчик не представил необходимую информацию и сведения.
На основании изложенного заявитель просит Комиссию приостановить размещение заказа и провести проверку в отношении указанных действий заказчика.
2.На запрос Омского УФАС России (исх. № 03-5777 от 29.12.2010) заказчиком были представлены материалы размещения заказа.
20.11.2010 заказчик разместил извещение о проведении открытого конкурса и конкурсную документацию на официальном сайте в сети «Интернет» www.omskportal.ru.
Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе № 101034/1 от 20.12.2010 было подано две заявки.
Исходя из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе № 101034/2 от 21.12.2010, аукцион признан несостоявшимся, т.к. Обществу было отказано в допуске к участию в конкурсе.
На момент рассмотрения жалобы размещение заказа приостановлено, о чем свидетельствует письмо Заказчика от 1.01.2011 № 2 (вх. № 18-03 от 11.01.2011).
3.В ходе заседания представители заказчика проинформировали Комиссию, что система формирования Регистра граждан Омской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи (далее – Регистр) связана с системой возмещения затрат по организации обеспечения льготных категорий граждан, для чего необходимо осуществлять постоянный учет рецептов и лекарственных средств, отпущенных через аптечные организации, расположенные на территории г.Омска и муниципальных образований Омской области, в количественном и денежном выражении по установленной форме.
При этом существует специфика оборота наркотических и сильнодействующих лекарственных средств (хранение, учет, транспортировка и т.д.), поэтому торги проводятся в форме открытого конкурса, что позволяет оценить соответствие потенциального исполнителя установленным требованиям.
Такой способ размещения заказа применяется в Омской области четвертый год, что позволяет выполнять территориальную программу государственных гарантий на оказание бесплатной медицинской помощи.
Как показывает опыт отдельных субъектов Российской Федерации при проведении аналогичных торгов в форме открытого аукциона (с выделением лотов), в нем принимает участие, как правило, один участник размещения заказа, имеющий сеть аптечных учреждений в регионе, а также лицензии на осуществление деятельности, связанной с оборотом наркотических и сильнодействующих лекарственных средств.
По мнению представителей заказчика, проведение открытого аукциона с выделением отдельных лотов может привести к угрозе срывов обеспечения льготной категории граждан необходимыми лекарственными средствами.
Представитель заявителя сообщила Комиссии, что размещение заказа с начальной максимальной ценой – 340000000 рублей и обеспечением исполнения государственного контракта – 34000000 рублей исключает возможность участия в торгах представителей малого и среднего бизнеса. В связи с чем, целесообразно выделить несколько лотов, такие, как поставка лекарственных средств (отдельно наркотических и сильнодействующих лекарственных средств) и оказание услуг по организации обеспечения льготных категорий граждан. При этом представитель Общества проинформировала Комиссию, что в Новосибирской области аналогичные торги проводят в форме открытого аукциона с выделением лотов.
4.Рассмотрев жалобу заявителя, представленные материалы и пояснения представителей сторон, в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов», Комиссия признала жалобу необоснованной, исходя из следующего:
4.1.Комиссия считает несостоятельным довод заявителя о том, что заказчик, установив способ размещения заказа в форме торгов путем проведения открытого конкурса, нарушил требования статьи 10 Федерального закона «О размещении заказов».
Также Комиссия не согласилась с доводом заявителя, что «все услуги, входящие в предмет конкурса, можно разделить на два лота: поставка лекарственных средств (приобретение, хранение) и оказание услуг по отпуску лекарственных средств отдельным категориям граждан».
В силу части 1 статьи 41 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь.
Медицинская помощь в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения оказывается гражданам бесплатно за счет средств соответствующего бюджета, страховых взносов, других поступлений.
В целях обеспечения конституционных прав граждан Российской Федерации на получение бесплатной медицинской помощи постановлением Правительства Российской Федерации № 782 от 04.10.2010 утверждена Программа государственных гарантий оказания гражданам Российской Федерации бесплатной медицинской помощи на 2011 год (далее – Программа).
Органы государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с Программой разрабатывают и утверждают территориальные программы государственных гарантий оказания гражданам бесплатной медицинской помощи на 2011 год.
Пунктом 3 настоящего Постановления органам государственной власти субъектов Российской Федерации до 25.12.2010 рекомендовано утвердить территориальные программы государственных гарантий оказания гражданам Российской Федерации бесплатной медицинской помощи на 2011 год.
Территориальная программа включает в себя перечень лекарственных препаратов, отпускаемых населению в соответствии с перечнем групп населения и категорий заболеваний, при амбулаторном лечении которых лекарственные препараты и изделия медицинского назначения отпускаются по рецептам врачей бесплатно, а также в соответствии с перечнем групп населения, при амбулаторном лечении которых лекарственные препараты отпускаются по рецептам врачей с 50-процентной скидкой со свободных цен.
В соответствии со статьей 4.1 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" органы государственной власти субъекта Российской Федерации осуществляют выполнение переданных полномочий Российской Федерации по организации обеспечения граждан, включенных в Регистр.
Согласно части 1 настоящей статьи к указанным полномочиям относятся: организация размещения заказов на поставку лекарственных препаратов, заключение государственных контрактов и организация обеспечения населения лекарственными средствами.
Отдельные категории граждан Омской области, которым предоставляются меры социальной поддержки, определены:
- Законом Омской области от 04.07.2008 № 1061-ОЗ «Кодекс Омской области о социальной защите отдельных категорий граждан»;
- постановлением Правительства Омской области от 31.12.2004 № 102-п «Об утверждении Положения о лекарственном обеспечении на территории Омской области отдельных групп граждан и лиц, страдающих отдельными категориями заболеваний»;
- постановлением Правительства Омской области от 27.01.2010 № 11-п «Об утверждении порядка предоставления меры социальной поддержки по оплате в размере 50 процентов стоимости лекарств, приобретаемых по рецептам врачей, отдельным категориям граждан в Омской области».
Частью 1 статьи 10 Федерального закона «О размещении заказов» предусмотрено, что размещение заказа может осуществляться:
1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;
2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
Согласно части 3 настоящей статьи решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.
Частью 4 статьи 10 Федерального закона «О размещении заказов» предусмотрено, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.
Распоряжением Правительства Российской Федерации N 236-р от 27.02.2008 утвержден перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.
Действительно, в настоящем перечне содержится указание на фармацевтические препараты, медицинские химические вещества и лекарственные растительные продукты (код ОКДП 2423000), а также на услуги по розничной торговле фармацевтическими, медицинскими товарами, косметикой и туалетными принадлежностями (код ОКДП 5231000).
Как указано в конкурсной документации, предметом торгов являлось право на заключение государственного контракта на оказание комплекса услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами.
В соответствии с пунктом 12 конкурсной документации и пунктом 1.1 проекта государственного контракта условия ежемесячного оказания услуг (из расчета 2/12 от суммы государственного контракта) производится в г.Омске и муниципальных образованиях Омской области предусматривают:
- приобретение лекарственных средств;
- при необходимости изготовление лекарственных средств;
- хранение лекарственных средств;
- отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области;
- осуществление автоматизированного персонифицированного учета рецептов и лекарственных средств, установленным Правительством Омской области, в количественном и денежном выражении по установленной форме через аптечные организации;
- своевременное и достоверное предоставление отчетности и информации по запросам заказчика.
Срок (периоды) оказания услуг определены с момента подписания государственного контракта по 31.12.2011.
Согласно пункту 2.2 проекта государственного контракта исполнитель имеет право привлекать третьих лиц для его исполнения. При этом исполнитель несет ответственность за действие третьих лиц.
Услуги должны оказываться через аптечные организации (как собственные, так и привлекаемые по гражданско-правовому договору) в количестве: не менее трех в каждом административном округе города Омска и не менее одной в каждом муниципальном образовании Омской области, на основании льготных рецептов, выписанных лечащими врачами (фельдшерами) государственных и муниципальных учреждений здравоохранения, имеющих такое право, в установленном законодательством порядке.
В силу части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции», наряду с установленными частями 1 и 2 данной статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
В соответствии с отраслевым стандартом "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении", утвержденным приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 22.01.2001 N 12, медицинская услуга - это мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.
Согласно Отраслевому классификатору "Простые медицинские услуги" (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001), утвержденному приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.04.2001 N 113, медицинская помощь - комплекс мероприятий (включая медицинские услуги, организационно-технические мероприятия, санитарно-противоэпидемические мероприятия, лекарственное обеспечение и др.), направленных на удовлетворение потребностей населения в поддержании и восстановлении здоровья.
Таким образом, Комиссия пришла к выводу, что предметом государственного контракта явилась не поставка медицинских препаратов, а оказание комплекса социальных услуг по обеспечению лекарственными средствами и размещение государственного заказа в данном случае возможно путем проведения открытого конкурса, без выделения отдельных лотов.
В связи с изложенным, несостоятельно утверждение заявителя о нарушении заказчиком действующего законодательства в связи с отсутствием в конкурсной документации сведений об ассортименте и количестве лекарственных средств.
По мнению Комиссии, данное условие является существенным для договора поставки. Содержание же проекта контракта характерно для договора оказания услуг и соответствует требованиям статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации. В данном случае невозможно определить количество лекарственных средств, поскольку объем фармацевтических препаратов зависит от количества и содержания предъявленных гражданами в аптеки рецептов врачей.
Данная позиция Комиссии подтверждается постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.12.2008 по делу N А43-4612/2008-29-48 и определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 2278/09 от 11.03.2009.
4.2.Как следует из представленных материалов и информации с официального сайта Омской области в сети «Интернет», Общество действительно обратилось к заказчику с двумя запросами о предоставлении информации (исх. № 008 от 07.12.2010 и исх. № 011 от 08.12.1010), а также с запросом о разъяснении положений конкурсной документации (исх. № 010 от 08.12.2010).
В своих запросах заявитель просил заказчика предоставить информацию:
- об ассортименте и количестве лекарственных средств необходимых для приобретения и поставки, в том числе сильнодействующих лекарственных средств, при организации льготного лекарственного обеспечения, вписанных в список II и в список III, в соответствии с Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах»;
- о количестве и адресах аптечных учреждений в г.Омске и Омской области, имеющих розничную лицензию на фармацевтическую деятельность, связанную с оборотом наркотических и психотропных средств, внесенных в список II и в список III, в соответствии с Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах».
Заказчик, в своих разъяснениях, размещенных на официальном сайт Омской области в сети «Инетернет» от 10.12.2010 указал: «Ассортимент наркотических и сильнодействующих лекарственных средств, отпускаемых населению в соответствии с перечнем групп населения и категорий заболеваний, при амбулаторном лечении которых лекарственные средства и изделия медицинского назначения отпускаются по рецептам врачей бесплатно, а также в соответствии с перечнем групп населения, при амбулаторном лечении которых лекарственные средства отпускаются по рецептам врачей с 50-процентной скидкой со свободных цен, утверждается постановлением Правительства Омской области ежегодно.
На 2010 год такой перечень утвержден постановлением Правительства Омской области от 23 декабря 2009 года N 262-п «О Программе государственных гарантий оказания гражданам Российской Федерации, проживающим на территории Омской области, бесплатной медицинской помощи на 2010 год», Программа государственных гарантий на 2011 год в настоящее время не утверждена.
Количество лекарственных препаратов определяется каждым учреждением здравоохранения, осуществляющим выписку льготных рецептов»;
«Ассортимент лекарственных средств, отпускаемых населению в соответствии с перечнем групп населения и категорий заболеваний, при амбулаторном лечении которых лекарственные средства и изделия медицинского назначения отпускаются по рецептам врачей бесплатно, а также в соответствии с перечнем групп населения при амбулаторном лечении которых лекарственные средства отпускаются по рецептам врачей с 50-процентной скидкой со свободных цен, ежегодно утверждается постановлением Правительства Омской области.
На 2010 год такой перечень утвержден постановлением Правительства Омской области от 23 декабря 2009 года N 262-п «О Программе государственных гарантий оказания гражданам Российской Федерации, проживающим на территории Омской области, бесплатной медицинской помощи на 2010 год», Программа государственных гарантий на 2011 год в настоящее время не утверждена.
Кроме того, по решению согласительной комиссии по разрешению вопросов по программе обеспечения необходимыми лекарственными средствами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение социальной помощи Министерства здравоохранения Омской области (далее – Комиссия) за счет средств областного бюджета отпускаются лекарственные средства, входящие в перечень, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2008 года № 2053-р, и иные лекарственные препараты в соответствии с Законом Омской области от 4 июля 2008 года № 1061-ОЗ «Кодекс Омской области о социальной защите отдельных категорий граждан».
В первом случае количество лекарственных препаратов определяется каждым учреждением здравоохранения, осуществляющим выписку льготных рецептов, во втором – Комиссией».
Комиссия отмечает, что в соответствии с частью 2 статьи 24 Федерального закона «О размещении заказов» заказчик разместил на официальном сайте разъяснения положений конкурсной документации в установленные настоящим Федеральным законом сроки.
4.3.Также в жалобе заявитель указал, что на его предложение, направленное ОАО «Аптечная сеть «Омское лекарство», о заключении договора на оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения через аптеки ОАО «Аптечная сеть «Омское лекарство», проект договора представлен не был.
Исходя из смысла части 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Из чего следует, что у ОАО «Аптечная сеть «Омское лекарство» отсутствует обязанность заключения указанного договора.
Исходя из указанных обстоятельств, Комиссия считает необоснованными аргументы, указанные Обществом в жалобе.
Учитывая изложенное и руководствуясь частью 6 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов», пунктами 5.4, 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324, зарегистрированного в Минюсте РФ 24.01.2007 № 8842, пунктом 3.32 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379, зарегистрированном в Минюсте России 10.12.2007 № 10661, Комиссия
Решила:
Признать необоснованной жалобу ЗАО «Клиника семейного врача» на действия Министерства здравоохранения Омской области при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.