Решение Омского УФАС России от 21.12.2010 г № Б/Н
О признании жалобы необоснованной
Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:
Шарова В.А. – заместителя руководителя управления, Председателя Комиссии;
Шмаковой Т.П. – начальника отдела контроля размещения государственного заказа, заместителя Председателя Комиссии;
Вормсбехера А.В. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Кусановой Ш.М. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Иванченко О.И. – главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии;
Шевченко А.Н. – ведущего специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, члена Комиссии,
рассмотрев жалобу ЗАО «ТМК «Фармэкс» (далее – заявитель, Общество) на действия БУЗОО «Клинический медико-хирургический центр Министерства здравоохранения Омской области» и его единой комиссии (далее заказчик, единая комиссия) при проведении открытых аукционов на поставку лекарственных средств (для субъектов малого предпринимательства) Извещение № 25013 (далее – аукцион № 10/103) и поставку лекарственных средств Извещение 24994 (далее – аукцион № 10/104),
в присутствии представителей:
заявителя – <...>, генерального директора; <...>(доверенность от 01.12.2010); <...> (доверенность от 20.12.2010);
заказчика – <...> (доверенность № 37-10 от 20.12.2010); <...> (доверенность от 23.06.2009),
Установила:
1.В Омское УФАС России поступила жалоба заявителя (вх. № 9078-03 от 15.12.2010) на действия заказчика и его единой комиссии при проведении открытых аукционов.
Из жалобы следует, что заказчик неправомерно установил в документациях об аукционах требования о предоставлении в заявках на участие в открытых аукционах сведений о государственной регистрации лекарственных средств.
Также в жалобе указано, что согласно статье 54 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» «оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными органами исполнительной власти. Данные правила регламентируют оптовую и розничную продажу отдельных видов товаров (утв. Постановлением Правительства от 19 января 1998г. № 55).
Таким образом, при поставке лекарственных препаратов в обязательном порядке покупателю передается декларация о соответствии, в которой и будут отражены сведения о государственной регистрации лекарственного препарата с указанием номера и даты его государственной регистрации, т.е. эти данные могут быть представлены заказчику только вместе с товаром».
Заявитель полагает, что «указав конкретный номер и дату регистрации лекарственного средства, может возникнуть ситуация, когда у конкретного производителя на дату заключения и исполнения государственного контракта не окажется данный препарат, либо будет просрочено регистрационное удостоверение, а поставить препарат с иным регистрационным номером общество не сможет, поскольку в государственном контракте также будет указан конкретный регистрационный номер и дата регистрации».
По мнению заявителя, заказчик ограничивает участников аукциона в выборе конкретного производителя, поскольку по одному торговому наименованию может быть зарегистрировано несколько препаратов с разными регистрационными номерами.
На основании изложенного заявитель считает, что единая комиссия необоснованно отказала Обществу в допуске к участию в открытых аукционах и просит признать недействительными Протоколы рассмотрения заявок на участие в открытых аукционах № 10/103-1 и № 10/104-1 от 08.12.2010.
На заседании Комиссии представители заявителя предоставили копии деклараций о соответствии лекарственных средств, пояснив при этом, что в них указаны сведения о государственной регистрации лекарственного средства с указанием номера и даты его государственной регистрации, которые в обязательном порядке передаются вместе с товаром.
2.По запросу Омского УФАС России (исх. № 03-5553 от 16.12.2010) заказчиком были представлены материалы размещения заказа с информацией о приостановлении размещения заказов.
03.11.2010 на официальном сайте в сети «Интернет» www.omskzakaz.ru заказчик разместил извещения о проведении открытых аукционов и документации об аукционах № 10/103 и № 10/104.
08.12.2010 подписаны протоколы рассмотрения заявок на участие в открытых аукционах № 10/103-1 и № 10/104-1.
10.12.2010 подписан протокол открытого аукциона № 10/104-02.
Представители заказчика представили Комиссии отзыв на жалобу, из которого следует, что установление в документациях об аукционах требования о предоставлении в заявках на участие в открытых аукционах сведений о государственной регистрации лекарственных средств основано на нормах Федерального закона » от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», согласно которому государственное регулирование отношений, возникающих в сфере обращения лекарственных средств, осуществляется путем их государственной регистрации.
Кроме того, в отзыве указано, что только после государственной регистрации лекарственного средства, любое лицо в соответствии с действующим законодательством вправе производить, импортировать, продавать и применять такое лекарственное средство на территории Российской Федерации.
По мнению заказчика, заявитель «не индивидуализировал заявленные медикаменты», поскольку, указав в заявках на участие открытых аукционов производителя лекарственных средств, страну производства, не указал дату регистрации лекарственных средств Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и номера регистрационных удостоверений, следовательно, не подтвердил легитимность обращения предлагаемых лекарственных средств на территории Российской Федерации.
Исходя из того, что производство лекарственных средств, отнесенных к одному международному непатентованному наименованию (далее - МНН) осуществляется разными предприятиями и в разных странах, и при этом не все проходят процедуру регистрации в Российской Федерации, заказчик считает, что установленное требование позволит определить на момент рассмотрения заявок на участие в аукционах легитимность обращения предлагаемых лекарственных средств.
Также заказчик отметил в отзыве, что в соответствии с пунктом 4.1 проекта государственного контракта поставщик обязан осуществить поставку товара своими силами и средствами в течение 3 рабочих дней с момента получения заявки заказчика, что предполагает либо наличие у победителя лекарственных средств, либо возможность получение товара у поставщика в установленные сроки, что, по мнению заказчика, свидетельствует о добросовестности поставщика.
3.Рассмотрев жалобу заявителя, представленные материалы и пояснения представителей сторон, в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон «О размещении заказов»), Комиссия признала жалобу необоснованной, исходя из следующего:
3.1.В силу части 1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов» документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.
Согласно части 2 статьи 34 настоящего Федерального закона документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
В соответствии с частью 3.1 настоящей статьи документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Пунктами 2.1.2 и 6 документаций об аукционах установлено, что заявка на участие в открытом аукционе должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара (указываются в заявке на участие в открытом аукционе согласно Приложению № 2 к настоящей документации об открытом аукционе).
В Приложении № 1 к заявке на участие в открытом аукционе «Характеристики поставляемых товаров» заказчик установил форму в виде таблицы, в которой участник размещения заказа должен указать следующие сведения о предлагаемых лекарственных средствах: код ОКП (шестизначный), наименование товара, фирму-производитель, страну производства, дату регистрации Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения, номер регистрационного удостоверения, характеристики товара, ед. измерения, количество.
В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» государственное регулирование отношений, возникающих в сфере обращения лекарственных средств, осуществляется путем их государственной регистрации.
Лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (статья 13 настоящего Федерального закона).
Порядок регистрации лекарственных средств регулируется приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 30.10.2006 N 736 «Об утверждении административного Регламента Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по государственной регистрации лекарственных средств» (далее - Регламент).
В соответствии с пунктом 1.4 раздела 1 Регламента государственная регистрация лекарственного средства осуществляется на имя юридического лица, указываемого в заявлении о государственной регистрации, которое подается в Федеральную службу по надзору в сфере здравоохранения и социального развития организацией - разработчиком лекарственного средства или другим юридическим лицом по поручению организации - разработчика лекарственного средства.
В силу пункта 2.1.1 раздела 2 Регламента документом, подтверждающим факт государственной регистрации лекарственного средства, является регистрационное удостоверение.
Форма регистрационного удостоверения лекарственного препарата для медицинского применения установлена Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации (Приказ № 745н от 26.08.2010), в котором указываются его номер и дата регистрации.
После государственной регистрации лекарственного средства в порядке, установленном Регламентом, любое лицо в соответствии с требованиями действующего законодательства вправе производить, импортировать, продавать и применять такие лекарственные средства на территории Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 12 Федерального закона «О размещении заказов» при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе.
В силу части 1 статьи 35 Федерального закона "О размещении заказов» для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.
Состав сведений, которые должна содержать заявка на участие в аукционе, определен частью 2 статьи 35 Федерального закона "О размещении заказов».
Согласно пункту 2 части 2 настоящей статьи заявка на участие в открытом аукционе должна содержать в случаях, предусмотренных документацией об аукционе, копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товару, работам, услугам.
Следовательно, обязательным условием допуска к участию в аукционе на право заключения указанного государственного контракта является представление сведений и документов, соответствующих требованиям документации об аукционе, в том числе и по форме.
Комиссией установлено и материалами дела подтверждается, что в аукционных заявках Общества содержалось Приложение № 1 «Характеристики поставляемых товаров», обязательное для заполнения, в котором не был указан номер регистрационного удостоверения и дата регистрации лекарственных средств.
Комиссия согласилась с решением единой комиссии и доводами представителей заказчика о том, что неуказание таких сведений не соответствовало требованиям документаций об аукционах и не позволило единой комиссии установить легитимность обращения предлагаемых Обществом лекарственных средств на территории Российской Федерации.
Позиция Комиссии подтверждается судебной практикой (Постановление Федерального арбитражного суда от 16.10. 2009 по делу N А12-3766/2009; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 27.05.2009 по делу № А05-9850/2008 и др.).
Из перечисленных документов следует, что цель соответствующих государственных заказов обусловлена интересами конечных потребителей, нуждающихся в товарах узкого профессионального (медицинского) потребления. Соответствие таких товаров специальным нормативным требованиям связано, прежде всего, с конституционным правом каждого гражданина Российской Федерации на охрану здоровья.
Правовая конструкция пункта 2 части 2 статьи 35 Федерального закона «О размещении заказов» требует (наряду с буквальным восприятием всех его положений) систематической оценки подлежащих применению норм права с учетом и относительно узких, и более общих целей и задач правового регулирования.
По смыслу положений статей 11, 12, 34, 35 Федерального закона «О размещении заказов» (с учетом статьи 41 Конституции Российской Федерации) организаторы аукциона вправе получить подтверждение качества и безопасности поставляемого товара на этапе рассмотрения заявок на участие в аукционе, поэтому вправе требовать предоставления как самих регистрационных документов, так и сведений о них. Иное толкование закона сопряжено с вероятным риском поставки некачественной продукции, опасной для потребителя и создающей неоправданные препятствия для скорой и должной реализации всеми участниками соответствующей процедуры своих прав и законных интересов. В случае поставки победителем аукциона некачественного товара может последовать длительная процедура расторжения контракта, что, в свою очередь, может привести к угрозе срывов обеспечения деятельности учреждения, связанной с охраной здоровья и медицинской помощью.
3.2.Комиссия считает неправомерной ссылку заявителя на правила продажи «отдельных видов товаров (утв. Постановлением Правительства РФ от 19 января 1998г. № 55».
Постановление Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 "Об утверждении правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров ненадлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации" (далее – Правила) было принято в соответствии с нормами Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".
Данные нормативные правовые акты регулируют отношения между покупателями и продавцами при продаже отдельных видов продовольственных и непродовольственных товаров, при этом в соответствии с пунктами 2 и 3 Правил под покупателем понимается гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Под продавцом понимается организация независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, осуществляющие продажу товаров по договору розничной купли-продажи (§ 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Договор поставки товаров для государственных нужд является отдельным видом обязательств (договора купли-продажи) - § 4 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (при этом в силу пункта 2 статьи 525 и статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием).
В соответствии со статьей 54 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.
Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 15.03.2002 № 80 утвержден отраслевой стандарт «Правила оптовой торговли лекарственными средствами. Основные положения».
Согласно пункту 3.4 этих Правил оптовой торговли лекарственные средства могут продаваться на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы в установленном порядке.
3.3.Комиссия не согласилась с доводом заявителя о том, что заказчик своими действиями ограничивает участников аукциона в выборе конкретного производителя лекарственных средств.
Согласно государственному реестру лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), каждому торговому наименованию конкретного производителя лекарственного средства присвоен свой регистрационный номер.
В Приложении № 1 к заявке на участие в открытом аукционе (Извещение № 25013) Общество указало фирму производителя и страну производства по каждому торговому наименованию лекарственных средств, включенных в Лот № 1.
Комиссией установлено, что аминокапроновая кислота производства ОАО «Научно-производственный концерн «ЭСКОМ», Россия имеет регистрационный номер ЛС-000583, дата государственной регистрации 23.04.2010.
В Приложении № 1 к заявкам на участие в открытом аукционе по Лотам № 1 – 11 (Извещение № 24994) Общество указало лишь страны происхождения лекарственных средств.
Так, например, по Лоту № 7, на который ссылается заявитель в своей жалобе, по позиции 1 лекарственный препарат «Амлодипин», который выпускается разными российскими производителями, имеет различные регистрационные номера: ЛСР-000087 от 31.05.2007, ЛС-001315 от 26.02.2006, РN003196/01 от 20.11.2008, ЛСР-009349/09 от 19.11.2009, ЛСР-004932/07 от 17.12.2007, ЛСР-001785/08 от 17.03.2008, ЛСР-001198/08 от 16.10.2008 и др.
Поскольку предметом настоящих торгов является поставка лекарственных средств, а не выбор их производителя, то заявитель, по мнению Комиссии, мог указать регистрационные номера лекарственных средств любых производителей.
В соответствии с нормами статей 24 и 34 Федерального закона «О размещении заказов» любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений документации об аукционе. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений документации об аукционе, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе.
Однако Общество не воспользовалось этим правом и не направило соответствующий запрос заказчику о возможности указания в своей заявке регистрационные номера лекарственных средств нескольких производителей, выпускающих препараты с одним МНН (торговым наименованием).
Исходя из указанных обстоятельств, Комиссия пришла к выводу, что в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 12 Федерального закона «О размещении заказов», единая комиссия правомерно отказала Обществу в допуске к участию в открытых аукционах.
4.При рассмотрении жалобы Комиссия не ограничена ее доводами, проверяет размещение заказа в полном объеме. В результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов», Комиссия установила, что в последнем абзаце протокола № 10/103-01 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 08.12.2010 единая комиссия указала: «В соответствии с частью 11 статьи 35 Федерального закона открытый аукцион по лоту № 1 признать несостоявшимся, поскольку по окончанию срока подачи заявок на участие в аукционе по данному лоту подана только одна заявка на участие в аукционе».
В соответствии с частью 11 статьи 35 Федерального закона «О размещении заказов» в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе или не подана ни одна заявка на участие в аукционе, аукцион признается несостоявшимся. В случае, если документацией об аукционе предусмотрено два и более лота, аукцион признается не состоявшимся только в отношении тех лотов, в отношении которых подана только одна заявка на участие в аукционе или не подана ни одна заявка на участие в аукционе.
Проверкой установлено, что одна заявка на участие в аукционе была подана ЗАО Медицинская компания «ФармАльянс» по лоту № 2, следовательно, в последнем абзаце протокола № 10/103-01 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 08.12.2010 единая комиссия допустила описку.
Учитывая изложенное и руководствуясь частью 6 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов», пунктами 5.4, 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324, зарегистрированного в Минюсте РФ 24.01.2007 № 8842, пунктами 3.32 и 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379, зарегистрированном в Минюсте России 10.12.2007 № 10661, Комиссия
Решила:
1.Признать необоснованной жалобу ЗАО «ТМК «Фармэкс» на действия БУЗОО «Клинический медико-хирургический центр Министерства здравоохранения Омской области» и его единой комиссии при проведении открытых аукционов на поставку лекарственных средств (для субъектов малого предпринимательства) (Извещение № 25013) и поставку лекарственных средств (Извещение 24994).
2.В соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона «О размещении заказов» выдать управлению муниципального заказа и организации торгов Администрации г. Омска и его единой комиссии предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
«За» - проголосовало четыре члена Комиссии.
«Против» - проголосовало два члена Комиссии.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Приложения
2010-12-21 Приложение к Решению от 21 декабря 2010 года № Б/Н Предписание