Постановление от 28.05.2012 г № 44-У-207/2012

Приговор по делу изменен: действия осужденного переквалифицированы с п. "б" части 2 ст. 228.1 на часть 1 ст. 228.1 УК РФ, исключено осуждение по второму эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку приговор в данной части основан на недопустимых доказательствах, полученных по результатам повторной проверочной закупки, тогда как еще по результатам первой закупки был выявлен факт незаконного сбыта наркотического средства осужденным лицом

Президиум Омского областного суда в составе:
председательствующего Волкова С.А.,
членов президиума Лохичева В.М., Светенко Е.С.,
Гаркуши Н.Н., Масленкиной С.Ю., Мотрохова А.Б.;
при секретаре Ш.С.,
с участием заместителя прокурора Омской области Чернышева И.И.,
рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осужденного В.Е. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 22 июля 2010 года,
Установил:
Приговором Кировского районного суда г. Омска от 22 июля 2010 года
В.Е., ранее судимый:
приговором мирового судьи судебного участка N 92 Центрального АО г. Омска от 22 марта 2010 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком в 1 год,
осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, а также по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В силу ч. 3 ст. 69 УК РФ ему по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы. Условное осуждение по предыдущему приговору отменено. В силу ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к названному наказанию наказания, назначенного приговором мирового судьи судебного участка N 92 Центрального АО г. Омска от 22 марта 2010 года, окончательно В.Е. назначено 6 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Постановлением Куйбышевского районного суда г. Омска от 6 февраля 2012 года приговор изменен, постановлено считать В.Е. осужденным по приговору мирового судьи судебного участка N 92 Центрального АО г. Омска от 22 марта 2010 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 15% заработка в доход государства. По приговору Кировского районного суда г. Омска от 22 июля 2010 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 5 годам 11 месяцам лишения свободы, и с применением ст. 70 УК РФ к 6 годам лишения свободы.
В.Е.признан судом виновным в том, что он совершил дважды покушение на незаконный сбыт наркотического средства, содержащего героин, в первом случае, массой 0,24 гр., а во втором - массой, 0,54 гр. (в крупном размере), в обоих случаях - В.А., выступавшему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочных закупок". Кроме того, он признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства, содержащего героин, массой 0,76 гр., в крупном размере, изъятое у него при задержании.
В судебном заседании осужденный В.Е. вину признавал полностью.
В надзорной жалобе осужденный В.Е. оспаривает обоснованность его осуждения по эпизоду, утверждая, что повторная проверочная закупка была осуществлена в нарушение требований Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В связи с этим, он просит возбудить надзорное производство, приговор изменить, исключить из приговора указание на совершение им покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, его действия по квалифицировать ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в 4 года лишения свободы, снизить наказание по ч. 2 ст. 69 УК РФ до 4 лет 5 месяцев, а по ст. 70 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в ИК общего режима.
Заслушав доклад судьи Мамичева Ю.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, с учетом изменений, внесенных постановлением Куйбышевского районного суда г. Омска от 6 февраля 2012 года, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Омской области Чернышева И.И., полагавшего, что приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением судом уголовного закона, исследовав материалы уголовного дела, президиум находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов.
Судом всесторонне и полно исследованы представленные доказательства и по результатам их оценки, правильно сделан вывод об обстоятельствах незаконных действий В.Е. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств, а также в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, изъятых у осужденного при задержании.
Как следует из материалов уголовного дела, была получена оперативная информация о том, что В.Е. занимается незаконной деятельностью по распространению наркотических средств, в связи с чем, было принято решение оперативной службой ОБНОН ОРЧ КМ УР-6 УВЛ по Омской области о проведении в отношении этого лица проверочной закупки (т. 1 л.д. 5). Постановление о проведении проверочной закупки утверждено надлежащим руководителем этого оперативного подразделения (т. 1 л. д. 7).
В ходе проведения этого оперативно-розыскного мероприятия выявлен факт продажи осужденным В.Е. наркотического средства, содержащего героин массой 0,24 гр.
Материалы этого оперативного мероприятия были проверены в ходе судебного следствия, факт продажи наркотического средства нашел подтверждение в показаниях осужденного В.Е., свидетелей В.А., М.А., А.А., и других, заключении химической экспертизы, других материалах дела. Обстоятельства незаконных действий со стороны осужденного не оспариваются и им самим в надзорной жалобе.
Судом, обоснованно установлено что, названное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведена в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
Таким образом виновность осужденного по эпизоду совершения этих незаконных действий у президиума не вызывает сомнений.
Также обоснованно суд пришел к выводу и о виновности осужденного в незаконном хранении наркотических средств (содержащих героин, массой 0,76 гр.) в крупном размере без цели сбыта, изъятых у В.Е. при задержании. Действия осужденного в этой части правильно квалифицированы ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Однако, по выводам президиума, другие действия, за совершение которых осужден В.Е., необоснованно расценены судом доказанными.
Так, согласно ст. 2 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих.
В соответствии с п. 4 ст. 6 названного Закона "проверочная закупка" предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности при наличии оснований, приведенных в ст. 7 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности". Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Вопреки приведенным положениям закона и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как оперативные сотрудники после проведения первой проверочной закупки выявили факт незаконного сбыта В.Е. - В.А., наркотического средства, массой 0,24 гр., в условиях подтверждения содержания оперативной информации, которой они располагали в отношении этого конкретного лица, сотрудниками правоохранительных органов вновь повторно был проведено аналогичное по содержанию оперативно-розыскное мероприятие в отношении уже известного им лица.
Материалы уголовного дела, в том числе последующие постановления о проведении проверочных закупок (т. 1 л.д. 30), и другие документы оперативно-розыскных мероприятий не содержат иных обстоятельств, требующих проведения аналогичных оперативно-розыскных мероприятий для дополнительного выявления канала поступления наркотических средств либо для установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, кроме В.Е. При таких обстоятельствах проведение повторного, тождественного, однородного оперативно-розыскного мероприятия "проверочной закупки" у одного и того же лица, по одним и тем же основаниям, нельзя признать соответствующим требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".
Суд, как следует из приговора, не дал оценки обоснованности проведения этого оперативно-розыскного мероприятия "проверочной закупки".
При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения В.Е. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 1 апреля 2010 года как основанный на недопустимых доказательствах, по выводам президиума, подлежит отмене, а уголовное дело в этой части прекращению за отсутствием в действиях В.Е. состава преступления.
Действия осужденного В.Е. по эпизоду 31 марта 2010 года подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств).
Оснований для изменения категории совершенного преступления президиум не усматривает.
В связи основаниями, предусмотренными пунктами 3 и 4 части 1 ст. 379, пунктами 1 и 2 части 2 ст. 409 УПК РФ, приговор подлежит изменению.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум
Постановил:
Надзорную жалобу осужденного В.Е. удовлетворить.
Приговор Кировского районного суда г. Омска от 22 июля 2010 года, постановление Куйбышевского районного суда г. Омска от 6 февраля 2012 года в отношении В.Е. изменить.
Исключить из приговора его осуждение по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств, массой 0,54 гр., совершенный 1 апреля 2010 года, а уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием состава преступления, по основанию, предусмотренному п. 2 части 1 ст. 24 УПК РФ.
Действия осужденного В.Е. по эпизоду от 31 марта 2010 года переквалифицировать с ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы. В силу ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, названного и назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначить осужденному 4 года 11 месяцев лишения свободы. В силу ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к названному наказанию не отбытой части наказания, назначенного В.Е. приговором мирового судьи судебного участка N 92 Центрального АО г. Омска от 22 марта 2010 года окончательно назначить 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий президиума
С.А.Волков